Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen) kann der Auslieferung eines Verfolgten an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union aufgrund Europäischen Haftbefehls entgegenstehen, wenn die dem Verfolgten drohende Strafe unerträglich hart wäre.
Beim Erlass eines Auslieferungshaftbefehls aufgrund Europäischen Haftbefehls ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach deutschem Verfassungsrecht in vollem Umfang zu beachten.
| Gericht: | OLG Stuttgart | |||
| Datum: | 25.02.2010 | |||
| Aktenzeichen: | 1 Ausl. (24) 1246/09 | |||
| Rechtsgrundlagen: | §§ 15, 73 Satz 2 IRG, Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, Art. 49 Abs. 3 GRCh | |||
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Zum Sachverhalt:
Gegen den Verfolgten, einen liberianischen Staatsbürger, besteht Europäischer Haftbefehl der Audiencia Provincial de B./Spanien. Ihm wird vorgeworfen, er habe 2008 in B./Spanien einem in Zivil diensttuenden Beamten der Autonomen Polizei von B. ein Tütchen mit 0,199 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 51,13 % für 60,- Euro zum Kauf angeboten. Die Tat ist nach Art. 368 span. StGB mit Freiheitsstrafe von drei bis zu neun Jahren bedroht; die Staatsanwaltschaft B./Spanien hat vier Jahre Freiheitsstrafe beantragt. In Spanien sind gegen den Verfolgten weitere fünf Verfahren wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln im Jahr 2008 anhängig, aber noch nicht rechtskräftig abgeurteilt und nicht Gegenstand des Auslieferungsverfahrens. Der Verfolgte ist in der Bundesrepublik Deutschland mehrfach vorbestraft; u. a. wurde er 2004 wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Betäubungsmittelhandels zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, die er bis 2006 verbüßt hat. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft hat der Senat Auslieferungshaftbefehl erlassen.
Aus den Gründen:
II. 1. Die Auslieferung ist nicht offensichtlich unzulässig (§ 15 Abs. 2 IRG).
a) Die formellen Voraussetzungen nach Art. 8 Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabe zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 v. 18.07.2002 S. 1 – RbEuHb), § 83a IRG sind bereits durch die Ausschreibung im Schengener Informationssystem, zudem durch den Europäischen Haftbefehl erfüllt. Die dem Verfolgten vorgeworfene Tat ist hinreichend bestimmt umschrieben. Dass der Wortlaut der anwendbaren spanischen gesetzlichen Bestimmungen nicht mitgeteilt wird (§ 83a Abs. 1 Nr. 5 IRG, s. hierzu einerseits OLG Stuttgart NJW 2004, 3437, 3438 und andererseits BVerfGE 113, 273, 315) ist jedenfalls dann unschädlich, wenn – wie hier – dieser Wortlaut im deutschen Auslieferungsverfahren ohne Weiteres ermittelt und in den Auslieferungshaftbefehl aufgenommen werden kann.
b) Die dem Verfolgten vorgeworfene Straftat nach Art. 368 span. StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu neun Jahren bedroht und damit auslieferungsfähig (§ 81 Nr. 1 IRG). Da Kokain bei regelmäßigem Konsum schwere Gesundheitsschäden verursacht, erscheint dem Senat nachvollziehbar, dass die dem Verfolgten vorgeworfene Tat Art. 368 span. StGB unterfällt. Im Übrigen ist die beiderseitige Strafbarkeit nicht zu prüfen, da es um „illegalen Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen“ geht (§ 81 Nr. 4 IRG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 RbEuHb). Bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts wäre die dem Verfolgten vorgeworfene Tat nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, ggf. Abs. 3 Nr. 1 BtMG strafbar und jedenfalls mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Unüberwindbare Bewilligungshindernisse bestehen nicht (vgl. § 83b IRG).
c) Die dem Verfolgten wegen der ihm vorgeworfenen Tat drohende Freiheitsstrafe – nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft B. vier Jahre – ist sehr hart, führt aber nicht dazu, dass die Auslieferung zu den in Art. 6 Vertrag über die Europäische Union (EUV) enthaltenen Grundsätzen in Widerspruch stünde (Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG).
aa)Dabei kann der Senat offen lassen, ob die Verweisung auf Art. 6 EUV, wie sie in Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG enthalten ist, als statische Verweisung auf die bis zum 01.12.2009 geltende Fassung dieses Artikels oder als dynamische Verweisung auf die am 01.12.2009 in Kraft getretene Neufassung des Art. 6 EUV durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 zu verstehen ist. In der Sache ist es dabei geblieben, dass die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind (Art. 6 Abs. 2 EUV a. F., Art. 6 Abs. 3 EUV n. F.).
bb)Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen gehört zu den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts. In diesem Sinne bestimmt auch Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. EU Nr. C 303 v. 14.12.2007 S. 1 – GRCh), dass das Strafmaß zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein darf; diese Vorschrift knüpft an einen anerkannten Grundrechtsstandard in der Europäischen Union an und findet deshalb Anwendung, ohne dass es darauf ankommt, dass die GRCh als solche erst am 01.12.2009 rechtsverbindlich geworden ist (Art. 6 Abs. 1 EUV n. F.) und die Mitgliedstaaten nur bei der Durchführung des Rechts der Union bindet (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh); im Übrigen dürfte der durch den RbEuHb einheitlich und im Prinzip abschließend unionsrechtlich geregelte Auslieferungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit dem 01.12.2009 gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh stets in den Anwendungsbereich der GRCh fallen.
cc)Nach den Formeln, die in der deutschen Rechtsprechung zum vertraglichen Auslieferungsverkehr entwickelt worden sind, aber auf den auf dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung beruhenden Auslieferungsverkehr zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union übertragbar sind, steht der Auslieferung nicht schon entgegen, dass die zu erwartende Strafe „in hohem Maße hart“ oder „unter Anlegung der Maßstäbe der deutschen Rechtsordnung zu hart“ ist; sie muss vielmehr „unerträglich hart“ oder „schlechterdings – unter jedem denkbaren Gesichtspunkt – unangemessen“ sein (BVerfGE 75, 1, 16 f.; 108, 129, 137; 113, 154, 162; Vogel, in: Grützner/Pötz, IRG, 3. Aufl. Stand September 2007, § 73 Rdn. 99). Bei der Beurteilung kommt es stets auf den Einzelfall an (BGH NStZ 1993, 547). Nach diesen Maßstäben ist in der Rechtsprechung die Auslieferung für unzulässig erachtet worden, wenn dem Verfolgten eine Freiheitsstrafe nicht unter 10 Jahren für einen Verkauf von 0,05 g Heroin-Kokain-Gemisch droht (OLG Zweibrücken StV 1996, 105) oder wenn eine Zuchthausstrafe von 3 Jahren und 4 Monaten gegen einen Verfolgten vollstreckt werden soll, der als Mitglied einer Konsumentengemeinschaft 0,05 g Heroin erworben und wieder abgegeben, sein Wissen den Strafverfolgungsbehörden offenbart und durch Mitwirkung an einem Scheinkauf zur Überführung von Hinterleuten beitragen hat (OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 180).
Zwar betrifft die verfahrensgegenständliche Tat eine Menge, die noch unter der Obergrenze der geringen Menge i. S. v. § 29 Abs. 5 BtMG liegt (0,3 g Kokainhydrochlorid, s. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 6. Aufl. 2007, § 29 Rdn. 2072 f.) und erst recht keine nicht geringe Menge i. S. v. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darstellt (5 g Kokainhydrochlorid, BGHSt 33, 133; Körner aaO. § 29a Rdn. 58 ff.). Auch ist die nach der neueren Rechtsprechung des spanischen Obersten Gerichtshofs für die Tatbestandsmäßigkeit nach Art. 368 span. StGB erforderliche Mindestwirkstoffmenge (0,05 g Kokainhydrochlorid, s. Quintero Olivares, Comentarios al Código Penal, 2007, Art. 368 S. 326) nur geringfügig überschritten. Jedoch ist auch nach deutschem Betäubungsmittelstrafrecht der Handel mit geringen Mengen nicht privilegiert (vgl. § 29 Abs. 5 BtMG), sondern es kann bei Gewerbsmäßigkeit sogar ein besonders schwerer Fall vorliegen, der mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren bedroht ist (vgl. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG). Privilegiert ist nur der Eigenverbrauch des gelegentlichen „Probierers“, nicht aber der Straßenhändler, der typischerweise im Einzelfall nur mit geringen Mengen handelt. Weiterhin ist der Verfolgte in der Bundesrepublik Deutschland bereits 2004 wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt worden, die bis 2006 vollstreckt worden ist. Er hat sich diese Verurteilung nicht zur Warnung dienen lassen, was auch die spanischen Gerichte berücksichtigen dürfen (vgl. Rahmenbeschluss des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren, ABl. EU Nr. L 220 v. 14.08.2008 S. 32), sondern 2008 erneut mit Betäubungsmitteln gehandelt, wobei der Verdacht fünffach wiederholten und gewerbsmäßigen Handelns besteht. Strafmildernde Tatsachen wie z. B. Aufklärungshilfe durch den Verfolgten sind nicht ersichtlich. Hiernach käme auch nach deutschem Recht eine Freiheitsstrafe in Betracht, die zumindest über einem Jahr liegen könnte. Dann aber kann die von der Staatsanwaltschaft B. beantragte Freiheitsstrafe von vier Jahren nicht geradezu als unerträglich hart angesehen werden, zumal Art. 89 Abs. 1 span. StGB vorsieht, dass Freiheitsstrafen unter sechs Jahren gegen Ausländer, die sich rechtswidrig in Spanien aufhalten, grundsätzlich nicht vollstreckt, sondern durch die Abschiebung ersetzt werden. Im Übrigen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass im Zeitpunkt der Aburteilung dem Verfolgten ein minder schwerer Fall zugute gehalten werden kann, wie er als neuer Absatz 2 des Art. 368 span. StGB im Gesetzentwurf der Regierung vom 23.11.2009 (Boletín Oficial de Las Cortes Generales – Congreso de los Diputos, serie A, número 52-1 v. 27.11.2009) vorgesehen ist.
Dem Verfolgten droht auch keine unerträglich harte Bestrafung unter dem Gesichtspunkt, dass ihn die spanischen Stellen möglicherweise auch wegen der weiteren ihm in polizeilichen Verfahren vorgeworfenen – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Taten verfolgen und hierfür jeweils vergleichbare Strafen ausurteilen. Zwar hat der Senat nicht abschließend klären können, ob die Taten in Spanien als rechtlich selbständig gelten bzw. ob in der Praxis zu erwarten ist, dass sie selbständig verfolgt werden, und inwieweit das spanische Recht eine (nachträgliche) Gesamtstrafenbildung kennt. Jedoch ist der Verfolgte vor der Verfolgung wegen dieser Taten im Grundsatz durch den Spezialitätsgrundsatz geschützt (vgl. § 78 Abs. 1 i. V. m. §§ 11, 35 IRG, Art. 27 RbEuHb). Würden die spanischen Stellen die Taten verfolgen wollen, so müssten sie, wenn nicht der Verfolgte auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes verzichtet, die Bundesrepublik Deutschland um Zustimmung zur Verfolgung ersuchen; würde das spanische Recht insoweit keine (nachträgliche) Gesamtstrafenbildung kennen, sondern z. B. die Einzelstrafen kumulieren, so hätte das Oberlandesgericht im Verfahren nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 IRG erneut über die Frage einer unerträglich harten Bestrafung zu befinden.
2. Es besteht die Gefahr, dass sich der Verfolgte dem Auslieferungsverfahren oder der Durchführung der Auslieferung entziehen werde (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 IRG). (Wird ausgeführt.)
3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht der Anordnung der Auslieferungshaft im vorliegenden Fall nicht entgegen.
a) Allerdings hat der Senat in seinem Beschluss vom 18.11.2009 – 1 Ausl. 1302/09 den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gegen eine Verfolgte abgelehnt, zu deren Vorstrafen nichts bekannt war und der im Europäischen Haftbefehl zur Last gelegt wurde, 1,435 Gramm Metamphetamin unklaren Wirkstoffgehalts ohne Vertriebsabsicht – womöglich zum Eigenverbrauch – erworben und besessen zu haben, was im Ausstellungsmitgliedstaat mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht war. In jenem Fall war die Anordnung der Auslieferungshaft auch angesichts der gebotenen Rücksichtnahme auf die Wirksamkeit der Strafrechtspflege des ersuchenden Staates nicht mehr verhältnismäßig.
b) Der vorliegende Fall ist anders gelagert und gibt dem Senat Anlass für eine nähere Bestimmung der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Vollstreckung Europäischer Haftbefehle durch deutsche Auslieferungshaftbefehle.
aa)Art. 12 Satz 1 RbEuHb bestimmt: „Im Fall der Festnahme einer Person aufgrund eines Europäischen Haftbefehls entscheidet die vollstreckende Justizbehörde, ob die gesuchte Person nach Maßgabe des Rechts des Vollstreckungsmitgliedstaats in Haft zu halten ist“ (Hervorhebung durch den Senat). Das bedeutet, dass auch von Unionsrechts wegen – allein – das Auslieferungshaftrecht des Vollstreckungsmitgliedstaats maßgeblich ist. Vorgaben, wie dieses Recht auszugestalten ist, enthält der RbEuHb nicht. Allerdings ergibt sich aus dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, der dem RbEuHb zugrunde liegt und nunmehr auch primärrechtlich festgeschrieben ist (Art. 82 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV), dass das mitgliedstaatliche Auslieferungshaftrecht in einer Weise auszugestalten ist, die dem Vollstreckungsmitgliedstaat grundsätzlich die Vollstreckung Europäischer Haftbefehle unter den im RbEuHb genannten Voraussetzungen ermöglicht.
Für die Bundesrepublik Deutschland folgt hieraus, dass für den Erlass von Auslieferungshaftbefehlen in Vollstreckung Europäischer Haftbefehle – allein – das Auslieferungshaftrecht der §§ 15 ff. IRG maßgeblich ist. Dieses Recht trägt dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung in der Weise Rechnung, dass Auslieferungshaft bereits angeordnet werden darf, wenn die Auslieferung nicht von vornherein unzulässig erscheint. Darin liegt eine entscheidende Abweichung vom innerstaatlichen Untersuchungshaftrecht, weil eine Tatverdachtprüfung im Grundsatz nicht stattfindet (vgl. § 10 Abs. 2 IRG) und im Übrigen nur Zulässigkeitsvoraussetzungen – vorliegend entsprechend dem RbEuHb – nach dem Maßstab geprüft werden, ob die Auslieferung offensichtlich unzulässig ist; das bedeutet, dass bereits in Zweifelsfällen Auslieferungshaft angeordnet werden kann.
bb)Ein Auslieferungshaftbefehl bleibt auch dann, wenn er in Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung ergeht, ein Hoheitsakt der deutschen öffentlichen Gewalt. Als solcher ist er in vollem Umfang den grundrechtlichen Gewährleistungen des deutschen Verfassungsrechts unterworfen (Art. 1 Abs. 3 GG). Damit gilt im Ausgangspunkt auch der im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deutschen Verfassungsrechts in vollem Umfang, ungeachtet dessen, dass das IRG dies – anders als die StPO für das innerstaatliche Untersuchungshaftrecht (vgl. §§ 112 Abs. 1 Satz 2, 113 StPO) – einfach-rechtlich nicht ausspricht.
Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines deutschen Auslieferungshaftbefehls ist von derjenigen der Verhältnismäßigkeit des zugrunde liegenden Europäischen Haftbefehls zu unterscheiden. Die unionsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Prüfung („proportionality check“) durch den Vollstreckungsmitgliedstaat ist umstritten; immerhin ist festzuhalten, dass der Rat der Europäischen Union der Problematik unverhältnismäßiger Europäischer Haftbefehle Priorität beimisst (vgl. Council of the European Union, Final report on the fourth round of mutual evaluations – The practical application of the European Arrest Warrant and corresponding surrender procedures between Member States, Ratsdok. 8302/4/09 v. 28.05.2009 S. 15).
Bei der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlichen Einzelfallabwägung sind jedenfalls in Rechnung zu stellen das Freiheitsgrundrecht des Verfolgten, der mit Auslieferungshaft und Durchführung eines Auslieferungsverfahrens verbundene Aufwand, die Bedeutung der zugrundeliegenden Tat und die zu erwartende Rechtsfolge. Zudem in Rechnung zu stellen sind die Verfolgungsinteressen des Ausstellungsmitgliedstaats, wie sie in dem Europäischen Haftbefehl zum Ausdruck kommen und in den Grenzen der Art. 1 Abs. 3 RbEuHb, § 73 Satz 2 IRG grundsätzlich anzuerkennen sind, sowie zumutbare anderweitige Handlungsmöglichkeiten des Ausstellungsmitgliedstaats, wie z. B. Ladung und Vernehmung des Verfolgten im Rechtshilfeweg oder europäischen Vorgaben entsprechende Abwesenheitsverfahren, wenn die Vollstreckung einer Verurteilung gewährleistet erscheint.
Auslieferungshaft kann insbesondere dann unverhältnismäßig sein, wenn der Tatvorwurf geringe Bedeutung hat und die Straferwartung nicht im Verhältnis zur Belastung des Verfolgten durch Inhaftnahme und Auslieferung sowie zum Verfahrensaufwand steht. Nach den Erfahrungen des Senats, aber auch der Generalstaatsanwaltschaft und zahlreicher Mitgliedstaaten der Europäischen Union (vgl. Council of the European Union aaO.) betreffen keineswegs wenige Europäische Haftbefehle derartige Tatvorwürfe. Zweck solcher Europäischen Haftbefehle scheint in erster Linie zu sein, die nach dem Recht des Ausstellungsmitgliedstaats gegebenenfalls notwendige Verfügbarkeit und Anwesenheit des Verfolgten für eine dortige Hauptverhandlung sicherzustellen. Das kann aber grundsätzlich auch im Rechtshilfeweg durch Ladung des Verfolgten unter Hinweis auf die jeweiligen Rechtsfolgen unentschuldigten Ausbleibens bewirkt werden. Dass das derzeitige Unionsrecht keine Europäischen Vorführbefehle (vgl. im deutschen Recht § 230 Abs. 2 StPO) kennt, mag rechtspolitisch bedauerlich sein, kann aber nicht dazu führen, dass Europäische Haftbefehle so eingesetzt werden.
cc)Nach diesen Maßstäben ergibt sich im vorliegenden Fall: Der Verfolgte befindet sich, sofern er die restliche Geldstrafe nicht bezahlt, bis zum 12.03.2010 in anderer Sache in Haft; anschließende Auslieferungshaft belastet ihn voraussichtlich nur für kurze Zeit, da mit einer raschen Zulässigkeits- und Bewilligungsentscheidung zu rechnen ist. Damit kann auch der Aufwand für das weitere Verfahren gering gehalten werden. Wie bereits oben II. 1. c) dargelegt, hat die dem Verfolgten vorgeworfene Tat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles Gewicht, und die Straferwartung von vier Jahren Freiheitsstrafe ist beträchtlich. Die in dem Europäischen Haftbefehl zum Ausdruck gekommenen spanischen Strafverfolgungsinteressen sind anzuerkennen. Zumutbare anderweitige Handlungsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich; insbesondere ist nicht zu erwarten, dass der Verfolgte einer im Rechtshilfeweg bewirkten Ladung freiwillig nachkommt, und ein Abwesenheitsverfahren ist weder nach spanischem Recht möglich noch wäre die Vollstreckung einer Verurteilung gewährleistet.
