StRR 2012, 10

Die Zweier-Besetzung in der Hauptverhandlung als dauerhafter Regelfall - Zur Neuregelung der §§ 76 GVG, 33b JGG

von Richter am Amtsgericht Dr. Axel Deutscher, Bochum

I. Rechtslage bis 31.12.2011

Die bis dahin uneingeschränkt geltende Dreier-Besetzung der Kammern in der Hauptverhandlung wurde durch das RPflEntlG v. 11.1.1993 (BGBl. I, S. 50) mit Wirkung zum 1.3.1993 dahin verändert, dass nach § 76 Abs. 2 GVG die große Strafkammer bei Eröffnung des Hauptverfahrens die Besetzung in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich Vorsitzendem beschließt, wenn nicht die Strafkammer als Schwurgericht zuständig ist oder nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Eine entsprechende Regelung wurde für die Jugendkammern in § 33b Abs. 2 JGG eingeführt. Ziel der Regelung war es, einem durch die Wiedervereinigung bedingten Personalengpass im Richterbereich entgegenzuwirken. Aus diesem Grund wurde die Regelung zeitlich befristet, dann aber wiederholt verlängert, zuletzt durch Gesetz v. 7.12.2008 (BGBl. I, S. 2348) bis zum 31.12.2011. Die Praxis der LG hat die Regelung trotz der Gefahr von Qualitätseinbußen schnell aufgegriffen und die Mehrzahl der Verfahren mit steigender Tendenz in Zweier-Besetzung verhandelt (Zahlenmaterial bei Haller/Janßen NStZ 2004, 470). Auch der BGH ging davon aus, dass die Zweier-Besetzung nunmehr der gesetzliche Regelfall war (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1645 = NStZ 1999, 367 m. Anm. Rieß = JR 1999, 302 m. Anm. Katholnigg), hielt aber die Dreier-Besetzung wegen ihrer strukturellen Überlegenheit im Zweifel für vorzugswürdig (BGHSt 44, 328; BGH NJW 2003, 3644, 3645 = StV 2003, 657 m.Anm. Husheer = JR 2004, 170 m. Anm. Weber und Besprung von Haller/Janßen NStZ 2004, 469; NJW 2010, 3045, 3047 = NStZ 2011, 52 m. Anm. Metzger; BGH StRR 2011, 466 [Hunsmann]).

 

II. Grundlagen der Neuregelungen zum 1.1.2012

Durch das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften sowie des BundesdisziplinarG v. 6.12.2011 (BGBl. I, S. 2554) wurden die einschlägigen §§ 76 GVG, 33b JGGgrundlegend und unbefristet geändert. Trotz der mit Blick auf die damit verbundenen Qualitätseinbußen geäußerten Kritik (Haller/Janßen NStZ 2004, 472; Gutachten der Großen Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes: Besetzungsreduktion bei der Großen Strafkammer [§§ 76 Abs. 2 GVG, 33b Abs. 2 JGG], 2009, S. 91, http://www.bmj.de; nachfolgend: Gutachten) wurde die Zweier-Besetzung als Grundsatz nunmehr ohne zeitliche Befristung bekräftigt. Dabei haben sich im Gesetzgebungsverfahren folgende Leitlinien herausgebildet (näher BR-Drucks. 460/11, S. 7 ff.; Gesetzesvorschlag der Großen Strafrechtskommission in: Gutachten, S. 116):

• keine weitere Verlängerung und unbefristete Fortdauer der bisherigen Regelung,

• keine Rückkehr zum alten Rechtszustand,

• zwingende Dreier-Besetzung bei besonders schwerwiegenden Entscheidungen verbunden mit der Schaffung von Regelfällen für umfangreiche oder schwierige Sachen und

• Regelungen zur Neuentscheidung über die Besetzung und zum Entscheidungszeitpunkt bei eröffnetem Hauptverfahren.

Zwar bleiben die jeweiligen Absätze 1 der Vorschriften bestehen, wonach die großen Straf-/Jugendkammern mit drei Berufsrichtern einschließlich Vorsitzendem besetzt sind. Für die Besetzung in der Hauptverhandlung gelten jedoch jetzt die neuen §§ 76 Abs. 2 - 5 GVG, 33b Abs. 2 - 6 JGG. Über die Besetzung ist nunmehr stets und nicht nur im Fall der Zweier-Besetzung zu entscheiden, entweder bei Eröffnung des Hauptverfahrens (jeweils Abs. 2 Satz 1) oder bei bereits eröffnetem Hauptverfahren bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung (jeweils Abs. 2 Satz 2). Die Dreier-Besetzung ist dabei zwingend anzuordnen in drei enumerativ genannten Fällen (jeweils Abs. 2 Satz 3; s.u. III.1.). Hervorzuheben ist dabei die jeweils in Nr. 3 benannte, schon in der früheren Rechtslage geltende Vorgabe, wonach die Dreier-Besetzung zwingend ist, wenn nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters notwendig erscheint, wobei in den jeweiligen Abs 3 zwei (GVG) bzw. drei (JGG) Fälle benannt werden, in denen hierbei "in der Regel" die Dreier-Besetzung notwendig ist (s.u. III.2.). "Im Übrigen" und damit als Grundsatz gilt in der Hauptverhandlung die Zweier-Besetzung (jeweils Abs. 2 Satz 4). §§ 76 Abs. 4 und 5 GVG, 33b Abs. 5 und 6 JGG enthalten Regelungen zur nachträglichen Abänderung bzw. Neuentscheidung nach Zurückverweisung vom Revisionsgericht oder nach Aussetzung der Hauptverhandlung (s.u. IV.3. b und c).

Hinweis:

Nach dem neu eingefügten § 41 Abs. 1 EGGVG ist die alte Fassung des § 76 GVG auf alle Verfahren im Erwachsenenbereich anzuwenden, die vor dem 1.1.2012 beim LG anhängig geworden sind. Gleiches gilt nach § 121 Abs. 2 JGG n.F. für die Anwendung von § 33b Abs. 2 JGG a.F. bei den Jugendkammern.

Nachfolgend werden die Änderungen des § 76 GVG erläutert (III. und V.), kurz die Besonderheiten bei § 33b JGG aufgezeigt (V.) und die Folgerungen die Revision erörtert (VI.).

 

III. Fälle der Dreier-Besetzung

Nach § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG ist grds. die Zweier-Besetzung einschlägig, es sei denn, es liegt einer der zwingenden Fälle für die Dreier-Besetzung in § 76 GVG Abs. 2 Satz 3 GVG vor.

1. Deliktscharakter und freiheitsentziehende Maßregeln (§ 76 Abs. 2 Satz 3 Ziff. 1 und 2 GVG)

a) Die Dreier-Besetzung ist nach Nr. 1 zwingend, wenn die Strafkammer als Schwurgericht zuständig ist. Gegenüber der vorher geltenden Fassung hat sich insoweit keine Änderung ergeben. Maßgebend ist dabei der Deliktskatalog in § 74 Abs. 2 Satz 1 GVG, der durch die Neuregelung geringfügig erweitert worden ist, u.a um die Nachstellung mit Todesfolge (§ 238 Abs. 3 StGB) und die Körperverletzung im Amt mit Todesfolge (§§ 340 Abs. 3, 227 StGB).

b) Neu ist hingegen die zwingende Dreier-Besetzung in Nr. 2, wenn freiheitsentziehende Maßregeln der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten sind. Für diese Rechtsfolgen ist ausschließlich das LG zuständig (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG). Besondere Bedeutung hat die Neuregelung bei der Sicherungsverwahrung, da der BGH wiederholt trotz der erheblichen Folgen einer zu erwartenden Sicherungsverwahrung eine Zweier-Besetzung nach § 76 Abs. 2 GVG a.F. für zulässig erklärt hat (BGHSt 49, 25 = NJW 2004, 1187; BGH NStZ-RR 2004, 175 = StV 2004, 250 und mit Besprechung von Haller/Janßen NStZ 2004, 469 anders wohl BGH StRR 2011, 466 [Hunsmann]). Die Einführung der nunmehr für diese Fälle zwingenden Dreier-Besetzung ist nicht nur wegen des mit dieser Maßregel verbundenen unbefristeten Eingriffs in die Freiheitsrechte des Angeklagten nachhaltig zu begrüßen, sondern auch eingedenk der bekannten rechtlichen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Vorschriften der Sicherungsverwahrung (BVerfG NJW 2011, 1931 = StRR 2011, 312 [Kötz]; eingehend Streng JZ 2011, 827; Hörnle NStZ 2011, 488; Mitsch JuS 2011, 785).

Hinweis:

Bei der Entscheidung über die im Urteil vorbehaltene oder die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung sieht der im Rahmen der Reform eingeführte § 74f Abs. 4 GVGebenfalls eine zwingende Dreier-Besetzung vor. Dies entsprach auch schon § 74f Abs. 3, 2. HS GVG a.F., wozu die Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) zur originären Sicherungsverwahrung im Widerspruch stand.

2. Umfang oder Schwierigkeit der Sache (§ 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, Abs. 3 GVG)

a) Wie schon nach der bisherigen Gesetzesfassung ist die Dreier-Besetzung zwingend, wenn nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint. Dieses Merkmal hat in der Vergangenheit einige Anwendungsprobleme aufgeworfen. Zwar wurde den Strafkammern schon unter der früheren Regelung kein Ermessen bei der Entscheidung über die Besetzung eingeräumt, wohl aber ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Bewertung von Umfang oder Schwierigkeit einer Sache, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1645; BVerfG, Beschl. v. 16.10.2007 - 2 BvR 1712/07, JurionRS 2007, 39977). Eine fehlerhafte Beurteilung war nur bei unvertretbarer Überschreitung dieses Spielraums revisibel, erfordert also eine objektiv willkürliche Entscheidung (BGHSt 44, 328; BGH NJW 2003, 3644, 3645 ; 2010, 3045, 3046; s.u. VI.).

Maßgebliche Kriterien für den Umfang der Sache können dabei sein (BGH und BVerfG a.a.O.; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl. 2010, Rn. 757a; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 76 GVG Rn. 3):

• die Zahl der Angeklagten, Verteidiger und erforderlichen Dolmetscher,

• die Zahl der den Angeklagten vorgeworfenen Straftaten bei einer Vielzahl an Taten auch, ob diese jeweils einfach und gleich gelagert sind (BGH NJW 2010, 3045, 3047 ),

• die Ankündigung oder begründete Erwartung von (Teil-)Geständnissen,

• die Zahl der Zeugen und anderer Beweismittel,

• die Notwendigkeit von Sachverständigengutachten,

• der Umfang der Akten und

• die Zuziehung von Ergänzungsschöffen.

Das Merkmal der objektiven Willkür hat dazu geführt, dass der BGH nur in Fällen einer evident krassen Fehlbewertung einen Verstoß bejaht hat. So wurde die Zweier-Besetzung als zwar bedenklich, aber in einem Fall mit acht Angeklagten, 10 Verteidigern, 19 angeklagten Taten und mehr als 70 benannten Zeugen, da von einigen Angeklagten (Teil-)Geständnisse angekündigt waren, nicht als unvertretbar und willkürlich angesehen (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1646). Bei dem Vorwurf mehrerer hundert, weitgehend gleichartig begangener Taten gegen vier nicht geständige Angeklagte mit 289 benannten Zeugen wurde hingegen Willkür angenommen (BGH NJW 2003, 3644, 3645 : Zweier-Besetzung "völlig verfehlt"; ähnlich BGH NStZ-RR 2004, 175 = StV 2004, 250 ; StV 2010, 228 ).

Hinweis:

Nicht maßgeblich ist die besondere Bedeutung der Sache, die lediglich die Zuständigkeit des LG nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG zu begründen vermag (Meyer-Goßner, a.a.O.)

Die Schwierigkeit der Sache kann sich ergeben aus

• der Erforderlichkeit umfangreicher Sachverständigengutachten,

• zu erwartenden Beweisschwierigkeiten (nicht aber aus der bloßen Notwendigkeit eines Indizienbeweises; Meyer-Goßner, a.a.O.) oder

• der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen.

Hiernach ist die Zweier-Besetzung objektiv willkürlich bei komplexen Rechtsbeugungsvorwürfen, die eine weitgehende Rekonstruktion der früheren Hauptverhandlung erfordern (BGH NJW 2010, 3045, 3047 ).

Hinweis:

Angesichts des identischen Wortlauts von Alt- und Neufassung hat sich an diesen Beurteilungsmaßstäben nichts geändert (zur Revision s.u. VI.).

b) Neu in § 76 Abs. 3 GVG eingeführt hat der Gesetzgeber zwei Regelfälle für die Notwendigkeit der Dreier-Besetzung wegen Umfang oder Schwierigkeit der Sache. Auf diese Weise sollten diese Merkmale stärker konturiert werden (BR-Drucks. 460/11, S. 8).

Der erste Regelfall greift ein, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als 10 Tage dauern wird (näher Gutachten, S. 107). Schon zur alten Fassung hat der BGH (NJW 2010, 3045, 3047 ) auf dieses Kriterium als Indiz für das Merkmal des Umfangs der Sache hingewiesen. Abzustellen ist auf die Anzahl der anberaumten Sitzungstage bei Eröffnung des Hauptverfahrens oder auf die Festlegung der Termine bei schon eröffnetem Hauptverfahren (vgl. § 76 Abs. 2 Sätze 1 und 2 GVG). Die sich erst im späteren Verlauf der Verhandlungen ex-post ergebende Notwendigkeit weiterer Verhandlungstage spielt hingegen keine Rolle (s.u. IV.1.). Aus der Regelwirkung folgt, dass die Anberaumung von mehr als 10 Verhandlungstagen zwar nicht zwangsläufig eine Dreier-Besetzung erforderlich macht, gleichwohl aber den Umfang oder die Schwierigkeit der Sache indiziert, sodass nur bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall die Regelwirkung widerlegt werden kann. Zur Bestimmung solcher Umstände kann auf die oben unter a) dargestellten Kriterienkataloge zurückgegriffen werden.

Außerdem ist i.d.R. eine Dreier-Besetzung anzuordnen, wenn die große Strafkammer als Wirtschaftskammer zuständig ist. Einschlägig ist insofern der Deliktskatalog in § 74c GVG. Ist diese Zuständigkeit gegeben, wird wegen der grundsätzlichen Komplexität bei Wirtschafts- und Steuerstrafverfahren in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht die Notwendigkeit einer Dreier-Besetzung vermutet (eingehend Gutachten, S. 110). Die Regelwirkung kann auch hier nur ausnahmeweise widerlegt werden, bspw. wenn Absprachen bereits getroffen oder konkret zu erwarten sind, etwa bei im Ermittlungsverfahren abgelegten oder angekündigten Geständnissen. Gleiches gilt, wenn eine Einstellung der komplexen Teile des Verfahrens gem. §§ 154, 154a StPO im Raum steht, etwa bei komplizierten Verjährungsfragen hinsichtlich älterer Tatvorwürfe.

 

IV. Beurteilungsperspektive, Zeitpunkt und nachträgliche Abänderung der Anordnung

1. Beurteilungsperspektive

Die Bewertung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine notwendige Dreier-Besetzung vorliegen, ist ausschließlich aus der Perspektive der Besetzungsentscheidung zu treffen. Nachträgliche Entwicklungen, die Einfluss auf Umfang oder Schwierigkeit der Sache haben, sind ohne Belang, so etwa die Ankündigung von Anträgen durch Verfahrensbeteiligte in der Hauptverhandlung oder wenn die Hauptverhandlung in ihrem Verlauf mehr Sitzungstage als vom Gericht vorgesehen beansprucht (BGH StraFo 2005, 162 = JurionRS 2004, 27201 ).

2. Zeitpunkt der Anordnung

a) Nach der alten Rechtslage war ein Beschluss nur bei Anordnung der Zweier-Besetzung erforderlich. Nunmehr hat stets ein Beschluss über die Besetzung zu erfolgen (BR-Drucks. 460/11, S. 13). Dieser hat nach dem Wortlaut der Vorschrift bei Eröffnung des Hauptverfahrens oder im Fall des schon eröffneten Hauptverfahrens bei Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung zu ergehen. Letzteres kann bei Übernahme eines bereits eröffneten Verfahrens vom AG nach §§ 225a, 270 StPO der Fall sein, sofern die Anordnung nicht bereits im Übernahmebeschluss erfolgt ist (so zum früheren Recht bereits BGH NStZ-RR 2001, 244 ).

b) Unklar ist die Behandlung von Fällen, in denen eine solche Anordnung fehlt. Bislang musste dann in Dreier-Besetzung verhandelt werden (BGHSt 44, 361 = NJW 1999, 1724, BGH NStZ 2009, 53 ; vgl. aber auch BGH NStZ-RR 1999, 274: "Mitwirkung eines dritten Richters" im Formular nicht angekreuzt). Angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung, grds. von einer Zweier-Besetzung in der Hauptverhandlung auszugehen (§ 76 Abs. 2 Satz 4 GVG: "Im Übrigen") liegt die Annahme nahe, dass beim Fehlen einer entsprechenden Anordnung nunmehr eine Zweier-Besetzung vorgegeben ist. Dem steht allerdings entgegen, dass nach der Neufassung in jedem Fall eine Anordnung über die Besetzung erforderlich ist. Auch verlangt die differenzierte Neuregelung in verstärktem Maßstab die tatsächliche Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Kammer. Schließlich wäre in Fällen der zwingenden Dreier-Besetzung nach § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und 2 GVG ohne Beurteilungsspielraum die Zweier-Besetzung offensichtlich rechtswidrig. Dies spricht dafür, dass beim Fehlen einer Anordnung die Verhandlung in Zweier-Besetzung schon wegen dieses Mangels einen eigenständigen Verfahrensverstoß darstellt. Aus diesem Grund wird auch die Nachholung einer unterbliebenen Anordnung künftig jedenfalls bis zum Beginn der Hauptverhandlung zuzulassen sein, wie dies auch beim unterbliebenen Eröffnungsbeschluss anerkannt ist (BGHSt 29, 224 = NJW 1980, 1858), wobei auch bei schon laufender Hauptverhandlung der Beschluss in Dreier-Besetzung ohne Schöffen ergehen muss (§ 76 Abs. 1 Satz 1 und 2 GVG; BGHSt 50, 267 = NJW 2006, 240 = NStZ 2006, 298 m. Anm. Rieß). Es wird abzuwarten bleiben, wie der BGH solche Fälle entscheiden wird.

3. Nachträgliche Abänderung der Anordnung

a) Die über die Besetzung getroffene Anordnung ist unanfechtbar (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1645; KK-StPO/Diemer, 6. Aufl. 2008, § 76 GVG Rn. 4). Sie kann von der Kammer nachträglich nur abgeändert werden, wenn fristgemäß der Besetzungseinwand nach § 222b StPO erhoben wird und die Anordnung zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtsfehlerhaft war (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1645; BGH NJW 2003, 3644, 3645 ; BGH StRR 2011, 466 [Hunsmann]), also etwa bei der Frage, ob Umfang und Schwierigkeit der Sache objektiv willkürlich war (BGH NJW 2010, 3045, 3046 ). Anderenfalls ist bei nachträglich bemerkter Fehlerhaftigkeit der Anordnung die Hauptverhandlung auszusetzen (Meyer-Goßner, a.a.O., § 76 GVG Rn. 4). Das gilt auch, wenn durch eine Änderung der Geschäftsverteilung eine andere Strafkammer für den Fall zuständig geworden ist (BGH NStZ-RR 2006, 214 ) oder eine Aussetzung der Hauptverhandlung wegen Erkrankung eines Schöffen erfolgt (offengelassen von BGH NStZ-RR 2005, 47 [LS]). Die Neufassung hat an diesen Grundsätzen nichts geändert.

b) In § 76 Abs. 4 und 5 GVG hat der Gesetzgeber nunmehr weitere Möglichkeiten zur nachträglichen Abänderung geschaffen. Nach Abs. 4 kann die angeordnete Zweier-Besetzung in eine Dreier-Besetzung umgewandelt werden, wenn neue Umstände vor Beginn der Hauptverhandlung diese erforderlich machen. Eine solche Möglichkeit hatte der BGH bereits früher anerkannt, wenn sich der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache durch Verbindung erstinstanzlicher Verfahren erheblich erhöhen (BGHSt 53, 169 = NJW 2009, 1760, 1761 und mit Besprechung Freuding NStZ 2009, 611 = StRR 2009, 267 [Klaws] nur zum materiellen Recht). Erfasst wird auch der Fall, dass die Dreier-Besetzung notwendig wird, weil das OLG auf sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft das Hauptverfahren in größerem Umfang eröffnet als ursprünglich von der Kammer vorgesehen (BR-Drucks. 460/11, S. 9). Die Änderung ist nach dem Gesetzeswortlaut bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend ("beschließt"), ein Ermessen steht der Kammer nicht zu (anders noch BGH a.a.O.: zum früheren Recht). Ändert sich die Sachlage erst nach Beginn der Hauptverhandlung, ist diese in der angeordneten Besetzung zu Ende zu führen (s.o. IV.1.), sofern die Kammer nicht hierdurch unzuständig wird und keine sachlichen Gründe für eine Aussetzung (nachfolgend c) gegeben sind. Einen umgekehrten Wechsel von der angeordneten Dreier-Besetzung zur Zweier-Besetzung lässt das Gesetz auch bei veränderter Sachlage nicht zu, obwohl eine Verminderung von Umfang oder Schwierigkeit der Sachlage vor der Hauptverhandlung denkbar ist, etwa durch kurzfristig angekündigte Geständnisse oder Abtrennung des Verfahrens gegen einzelne Angeklagte.

c) Abs. 5 übernimmt vom alten Recht die Möglichkeit, nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht erneut über die Besetzung zu beschließen. Neu ist hingegen die Möglichkeit, auch nach Aussetzung der Hauptverhandlung erneut über die Besetzung zu entscheiden. Dies könnte ein Einfallstor für die Kammern bieten, bei geänderter Sachlage ausschließlich mit dem Ziel einer neuen Besetzungsentscheidung Hauptverhandlungen auszusetzen. Dies widerspricht zwar dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der damit nur Fälle erfassen wollte, in denen es sachliche Gründe für die Aussetzung gibt, etwa die nachträgliche Notwendigkeit der Vernehmung eines Sachverständigen (BR-Drucks. 460/11, S. 9). Im Gesetzeswortlaut wurde diese Überlegung aber nicht verankert. Die Handhabung dieser Möglichkeit durch die Praxis und die Beurteilung durch den BGH wird im Auge zu behalten sein.

 

V. Besonderheiten bei § 33b JGG

Die Änderungen sind hier weitgehend identisch mit denen bei § 76 GVG. Die Vorgaben bzgl. der Zuständigkeit als Schwurgericht und den freiheitsentziehenden Maßregeln (für Heranwachsende s. § 108 Abs. 3 Satz 3 JGG n.F.) entsprechen bei leicht unterschiedlichem Wortlaut in der Sache denjenigen des GVG. Zum Umfang oder zur Schwierigkeit der Sache sind sie wortlautidentisch. Gleiches gilt für die Regelfälle "Wirtschaftsstrafkammer" und "Hauptverhandlung voraussichtlich länger als 10 Tage". Einen arteigenen Regelfall beinhaltet demgegenüber § 33b Abs. 3 Nr. 1 JGG, wonach die Dreier-Besetzung i.d.R. notwendig ist, wenn die Jugendkammer eine Sache vom Jugendschöffengericht wegen ihres besonderen Umfangs übernimmt (§ 41 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Die auch hier grds. mögliche Widerlegung der Regelwirkung ist angesichts des Merkmals "besonderen Umfangs" nur schwerlich denkbar.

Neu ist § 33b Abs. 4 Satz 1 JGG, wonach die genannten Besetzungsregeln auch für Berufungen gegen Urteile des Jugendschöffengerichts gelten (zur Berufung gegen Urteile des Jugendrichters s. § 33b Abs. 1, 2. HS JGG). Dies entspricht der Handhabung nach der früheren Rechtslage (BGH NStZ-RR 1997, 22 ; OLG Brandenburg NStZ 2009, 43, 44 ; näher Meyer-Goßner, a.a.O., § 76 GVG Rn. 5). Nach Satz 2 ist die Dreier-Besetzung notwendig, wenn mit dem angefochtenen Urteil auf eine Jugendstrafe von mehr als vier Jahren erkannt wurde.

 

VI. Folgerungen für die Revision

Ein Verstoß gegen die beschriebenen Besetzungsregeln ist ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO. Mit der Revision kann er aber nur zulässig gerügt werden, wenn fristgemäß der Besetzungseinwand nach § 222b StPO erhoben worden ist, anderenfalls ist die Verfahrensrüge präkludiert (BGHSt 44, 328 = NJW 1999, 1644, 1645; BGHSt 44, 361 = NJW 1999, 1724; BGH NJW 2003, 3644, 3645 ; eingehend zum Besetzungseinwand Burhoff, a.a.O., Rn. 236; BGH StRR 2011, 466 [Hunsmann]). Materiell wenig Probleme dürften die Fälle der Zuständigkeit als Schwurgericht sowie bei freiheitsentziehenden Maßregeln aufwerfen. Bei Umfang oder Schwierigkeit bleibt es auch nach dem neuen Recht dabei, dass der Kammer insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht, sodass insoweit die Verfahrensrüge nur bei objektiv willkürlicher Entscheidung erfolgreich ist. Eine Einschränkung dieses Beurteilungsspielraums ist allerdings im Bereich der neuen Regelfälle anzunehmen. Hier sind im Einzelfall besondere Umstände zu verlangen, wegen derer die Kammer gleichwohl von der Regelwirkung abweichen durfte. Für die Revisionsbegründung dürfte in solchen Fällen die Darstellung erforderlich sein, dass und aus welchen Gründen solche Umstände nicht vorgelegen haben. Wie sich das gänzliche Fehlen einer Besetzungsanordnung revisionsrechtlich auswirken wird, ist anders als nach früherem Recht ungewiss (s.o. IV.2. b).

Hinweis:

Trotz der Vorbehalte des BGH gegen die Zweier-Besetzung (etwa BGH NJW 2010, 3045, 3047 ) sollten Verteidiger außer bei krassen Fehleinschätzungen durch die Kammern die Erfolgschancen der Verfahrensrüge nicht allzu optimistisch einschätzen. Von deren Einführung im Jahr 1993 bis 2009 hat der BGH bei 23 einschlägigen Verfahrensrügen nur drei Urteile wegen objektiver Willkür aufgehoben (NJW 2003, 3644 ; NStZ-RR 2004, 175; StV 2010, 228 ; danach noch BGH NJW 2010, 3045 ; näher Gutachten, S. 18 ff.). In Fällen einer fehlerhaften Zweier-Besetzung wird daher weiterhin die taktische Überlegung anzustellen sein, den Besetzungseinwand nicht zu erheben und auf Verfahrensfehler zu hoffen, die sich aus der in umfangreichen oder schwierigen Fällen unangemessen reduzierten Besetzung der Richterbank ergeben können (Gutachten, S. 42).

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