§ 266 Abs. 1 StGB

Verfassungsmäßigkeit des gesetzlichen Untreuetatbestandes

Leitsätze des Gerichts:

1. Der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren.
2. Die Rechtsprechung ist gehalten, Unklarheiten über den Anwendungsbereich von Strafnormen durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot).
3. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte.

BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 - 2 BvR 2559/08

I. Sachverhalt:

Das BVerfG hatte in drei miteinander verbundenen Verfahren über die Anwendung und Auslegung des Tatbestandes der Untreue (§ 266 StGB) unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 GG zu entscheiden. Die Beschwerdeführer waren jeweils wegen Untreue zu Bewährungsstrafen verurteilt worden. Der BGH hatte ihre Verurteilungen im Schuldspruch bestätigt. Dem Beschwerdeführer im ersten Verfahren war die Kontrolle über im Ausland außerhalb der offiziellen Buchhaltung geführter Konten übertragen worden. Die auf diesen „schwarzen Kassen“ geparkten Gelder verwendete er später zu Bestechungszwecken. Der Beschwerdeführer im zweiten Verfahren war als Vorstand einer Betriebskrankenkasse tätig und bewilligte Angestellten über mehrere Jahre hinweg Prämien, die praktisch zu einer Verdoppelung des Gehalts der Mitarbeiter führten und deutlich von der üblichen Prämienpraxis abwichen, wonach lediglich einmalige Zahlungen über einen bestimmten Betrag erbracht wurden, die üblicherweise das Monatsgehalt eines Beschäftigten nicht überstiegen und schädigte dadurch das Vermögen der Gesellschaft. Den Beschwerdeführern im dritten Verfahren lag als Vorstandsmitglieder der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG zur Last, unter Verletzung ihrer der Bank gegenüber bestehenden Informations- und Prüfungspflichten einen unzureichend gesicherten Kredit für die Anschaffung und Modernisierung von Plattenbauwohnungen über knapp 20 Mio DM bewilligt und ausgezahlt zu haben.

II. Entscheidung:

Der 2. Senat des BVerfG hat die gegen die Verurteilungen gerichteten Verfassungsbeschwerden in den beiden ersten Verfahren zurückgewiesen, im dritten Fall den Beschluss des BGH und das Urteil des LG Berlin wegen Verletzung des Rechts der Beschwerdeführer aus Art. 103 Abs. 2 GG aufgehoben und die Sache an das LG zurückverwiesen.

1. Untreuetatbestand noch bestimmt

Zunächst führt das BVerfG aus, dass der Untreuetatbestand mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch zu vereinbaren sei. Zwar habe das Regelungskonzept des Gesetzgebers - im Interesse eines wirksamen und umfassenden Vermögensschutzes - zu einer sehr weit gefassten und verhältnismäßig unscharfen Strafvorschrift geführt. § 266 Abs. 1 StGB lasse jedoch das zu schützende Rechtsgut ebenso klar erkennen wie die besonderen Gefahren, vor denen der Gesetzgeber dieses mit Hilfe des Tatbestandes bewahren wolle. Der Untreuetatbestand lasse eine konkretisierende Auslegung zu, die die Rechtsprechung in langjähriger Praxis umgesetzt und die sich in ihrer tatbestandsbegrenzenden Funktionen grundsätzlich als tragfähig erwiesen habe.

2. Verurteilung der Vorstände der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG

Den danach an die Auslegung des § 266 Abs. 1 StGB zu stellenden Anforderungen genüge jedoch nicht die Verurteilung der Vorstände der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG im Fall 3. Zwar sei die Bewertung, dass die Beschwerdeführer mit der Bewilligung des Kredits die ihnen als Vorstandsmitglieder obliegende Pflicht verletzt hätten, die Vermögensinteressen der Hypothekenbank wahrzunehmen, namentlich eine umfassende und sorgfältige Bonitätsprüfung vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Es fehle jedoch an der von der Verfassung wegen erforderlichen wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung und Darlegung eines Vermögensnachteils. Bei der Feststellung eines Vermögensnachteils habe die Strafkammer auf die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens zurückgegriffen. Diese dogmatische Konstruktion sei unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden, doch müssten die Anforderungen an die Auslegung des Untreuetatbestandes (hier: des Nachteilsmerkmals) auch fallbezogen gewahrt bleiben. Daran fehle es vorliegend.

Das LG sei vom Eintritt eines Schadens bereits zum Zeitpunkt der Bewilligung und Auszahlung des Kredits ausgegangen, weil der durch Auszahlung des Kreditbetrages eingetretenen Vermögensminderung ein gleichwertiger Vermögenszuwachs in Form des Rückzahlungsanspruchs nicht gegenüber gestanden habe, soweit die Rückzahlung mangels ausreichend werthaltiger Sicherheiten nicht gewährleistet gewesen sei. Zwar sei dies im Ausgangspunkt verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, jedoch sei mit der Rechtsfigur des Gefährdungsschadens in erhöhtem Maße die Gefahr einer Überdehnung des Untreuetatbestandes durch Gleichsetzung von gegenwärtigem Schaden und zukünftiger Verlustgefahr verbunden; dies unterlaufe die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Strafbarkeit des Untreueversuchs und stelle die Eigenständigkeit des Nachteilsmerkmals in Frage. Dieser Gefahr könne jedoch begegnet werden, indem Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise nach anerkannten Bewertungsverfahren und Maßstäben festgestellt würden. Dabei werde die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein, soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen seien.

An diesen Maßstäben fehle es bei der Verurteilung der Vorstände der Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG. Durch die Entscheidungen des LG und des Bundesgerichtshofes seien das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verletzt, weil diese einen Vermögensschaden angenommen hätten, obwohl keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende, wirtschaftlich nachvollziehbare Feststellungen zu dem Nachteil getroffen worden seien, der durch die pflichtwidrige Kreditvergabe der Beschwerdeführer verursacht worden sein könne. Dass nach der Bewertung des BHG die als Vorstandsmitglieder verantwortlichen Beschwerdeführer ein allzu weites Risiko eingegangen seien, indem sie die Kreditgewährung für das Gesamtkonzept pflichtwidrig unter Vernachlässigung anerkannter deutlicher Risiken und Negierung vielfältiger Warnungen fortgesetzt hätten, ersetze nicht die Feststellung eines konkreten Schadens.

Bedeutung für die Praxis:

1. Vorab: Eine wichtige Entscheidung des BVerfG, mit der sich insbesondere der Verteidiger, der in Wirtschaftsstrafsachen tätig ist, eingehend befassen muss. 

2. Dem Argument, die im Rahmen der Schadensfeststellungen herangezogene Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung verstoße gegen das Analogieverbot, erteilt das BVerfG eine Absage. Leider! Immerhin kommt ein solcher Verstoß bereits in der Formulierung „schadensgleich“ zum Ausdruck. Für die entscheidende Frage, wann die Gefahr künftiger Verluste bereits zu einer gegenwärtigen Wertminderung führt, sind bisher keine handhabbaren Kriterien gefunden worden. Bei Krediten für Vorhaben im Wirtschaftsleben wird sich die Gefahr eines Verlustes kaum jedoch völlig ausschließen lassen. Hängt der Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs damit aber maßgeblich vom Grad der Gefährdung des betreuten Vermögens ab, ist die Bewertung im Einzelfall nicht mehr vorhersehbar. Zudem steht nicht fest, auf welchem rechtstaatlich bedenkenfreien Wege derartige Wahrscheinlichkeiten ermittelt werden sollen. Dass es bei einem Erfolgsdelikt wie der Untreue auf Abwägungen dieser Art ankommt, widerspricht schon dem Wortsinn des § 266 StGB, der den Eintritt eines Nachteils voraussetzt und die bloße Wahrscheinlichkeit des Eintritts damit nicht genügen lässt. Zu Recht wird daher in der Literatur angemerkt, dass bei Anerkennung einer „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ als „Nachteil“ i. S. d. § 266 StGB die Grenze zwischen Vollendung und straflosen Versuch kaum mehr zu ziehen ist. Dass unter Umständen die vereinbarungsgemäße Rückzahlung des Kredits die Strafbarkeit unberührt lässt und nur als bloße Schadenswiedergutmachung zu werten ist, erscheint abwegig.

Doch diese Argumente lassen dass BVerfG unberührt. Es sieht keine prinzipiellen verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Anwendung der dogmatischen Figur des Gefährdungsschadens auf den Untreuetatbestand - auch und gerade in Fällen der Kreditvergabe -. Beruhigend ist jedoch, dass es feststellt, dass damit die Gefahr einer Überdehnung des Tatbestandes in erhöhtem Maße verbunden ist. Gerade die Rechtsprechung hält in Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben nicht durchweg für erforderlich. Vielmehr geht die Rechtsprechung verbreitet davon aus, dass ein Gefährdungsschaden bei Durchführung von Risikogeschäften wie der Kreditvergabe dann vorliegen soll, wenn „Geschäfte betrieben werden, die von dem Gebot kaufmännischer Sorgfalt weit abweichen, indem einer aufs Äußerste gesteigerten Verlustgefahr nur eine höchst zweifelhafte Aussicht auf einen günstigen Verlauf gegenübersteht, durch die der Beschuldigte wie beim Glückspiel, alles auf eine „Karte setzt“ (vgl. RGSt 61, 211; 66, 255; Nack NJW 1980 S. 1599 ff.), oder wenn der Täter „nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen“ - wobei sich eine eindeutige allgemeine, für jeden Einzelfall gültige Bewertungsregel kaum festlegen lasse (vgl. BGH NJW 1975, S. 1234 ff.). Liegen diese Kriterien vor, dann wird die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich ist.

In dem Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, sieht das BVerfG erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegründende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle vom Gesetzgeber gewollte wirtschaftliche Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt. Es findet nach Ansicht des BVerfG eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intention statt und die Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Versuchsstrafbarkeit wird unterlaufen.

Um eine derartige verfassungswidrige Überdehnung des Untreuetatbestands in den Fällen des Gefährdungsschadens zu vermeiden, ist es nach Ansicht des BVerfG notwendig – aber auch ausreichend -, die dargelegten Maßgaben für die präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals strikt zu beachten. Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Für den Verteidiger erfreulich stellt das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang fest, dass im Zweifel freigesprochen werden muss.

RA/FAStR Michael Stephan, Dresden