§ 140 StPO

Pflichtverteidiger beim inhaftierten Beschuldigten

Leitsatz des Verfassers:
Auch wenn § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO n.F. bestimmt, dass „der Verteidiger unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung bestellt“ werden muss, ändert dies am Anhörungs- und Bestimmungsrecht des Beschuldigten aus § 142 Abs. 1 StPO nichts. Ist das verletzt worden und ein vom Beschuldigten nicht benannter Pflichtverteidiger beigeordnet worden, ist dieser auf Antrag des Beschuldigten zu entpflichten und i.d.R. ein vom Beschuldigten benannter Rechtsanwalt beizuordnen.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.04.2010 - III-4 Ws 163/10

I. Sachverhalt

Der Beschuldigte wurde am 20. 2. 2010 vorläufig festgenommen. Am 21. 2. 2010 – einem Sonntag – erließ die Eildienst-Ermittlungsrichterin beim AG gegen den Beschuldigten Haftbefehl wegen des Verdachts des schweren Bandendiebstahls. Sie belehrte den Beschuldigten, dass ihm bei Vollstreckung des Haftbefehls ein Pflichtverteidiger beizuordnen sei. Im Terminsprotokoll ist weiter vermerkt: „Die Bestellung eines Pflichtverteidigers wird dem ordentlichen Dezenten übertragen“. Durch Beschluss vom 23. 2. 2010 ordnete der Ermittlungsrichter sodann dem Beschuldigten Rechtsanwalt P als Pflichtverteidiger bei. Am 25. 2. 2010 beantragte der Beschuldigte, ihm Rechtsanwalt B zum Pflichtverteidiger zu bestellen. Dies lehnte der Vorsitzende der Strafkammer, dem die Akten von der Staatsanwaltschaft hierzu gem. § 141 Abs. 4 1. Alt. StPO [a.F.] vorge­legt worden waren, unter Hinweis auf die bereits erfolgte Bestellung von Rechtsanwalt P ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Beschuldigten, mit der er die Aufhebung der Bestellung des Rechtsanwalts P und die Beiordnung des Rechtsanwalts B als neuen Pflichtverteidiger begehrt hat, hatte beim OLG Erfolg.

II. Entscheidung

Das OLG hat die Beschwerde des Beschuldigten als zulässig angesehen, und zwar auch, soweit sie sich ge­gen die Bestellung des Rechtsanwalts P zum Pflichtverteidiger richtet. Zwar sei eine Pflichtverteidigerbestellung für den Beschuldigten mangels Be­schwer grds. nicht anfechtbar. Dies gelte aber nicht, wenn das Gericht bei der Pflichtverteidigerbeiordnung das Anhörungsrecht sowie das sich aus § 142 Abs.1 Satz 3 StPO [a.F.] grundsätzliche Bestimmungsrecht des Beschuldigten nicht be­achtet und damit die Bedeutung seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf einen Vertrauensanwalt (BVerfG NJW 2001, 3695) außer Acht gelassen habe. Das Anhörungsrecht sei insbesondere dann verletzt, wenn dem Beschuldigten vor der Bestellung keine hinreichende Möglichkeit erteilt wurde, einen Verteidiger zu be­nennen (vgl. u.a. OLG Frankfurt StV 2009, 402). Auch wenn § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO n.F. bestimme, dass „der Verteidiger unverzüglich nach Beginn der Vollstreckung bestellt“ werden muss, ändere dies am Anhörungs- und Bestimmungsrecht des Beschuldigten nichts. Es habe vorliegend auch kein Anlass bestanden, ausnahmswei­se von der Anhörung abzusehen.

Eine ordnungsgemäße Fristsetzung i.S. des § 142 Abs. 1 StPO sei – so das OLG - nicht erfolgt. Unter Frist sei ein bestimmt bezeichneter oder zumindest bestimmbarer Zeitraum zu verstehen, innerhalb dessen eine Handlung vorzunehmen ist. Ein konkreter Termin, bis wann der Beschuldigte sein Vorschlagsrecht ausüben durfte, habe die Eildienst-Ermittlungsrichterin nicht angegeben. Entgegen der Auffassung des LG sei der Zeitraum auch nicht bestimmbar gewesen. Die Eildienst-Ermittlungsrichterin habe dem ordentlichen Dezernenten die Pflichtverteidigerbestellung übertragen. Die Ansicht des LG, dass hierin eine Fristsetzung bis zum nächsten Werktag — dem wahrscheinlichen Tätigwerden des ordentlichen Dezernenten — zu sehen sei, teile der Senat nicht. Vielmehr liege die Auslegung näher, dass die Eildienst-Ermittlungsrichterin das gesamte Verfahren der Pflichtverteidigerbestellung — also auch die Fristsetzung zur Bezeichnung eines Verteidigers — habe übertragen wollen. Werde eine Frist gesetzt, so müsse diese auch für den Empfänger klar erkennbar und berechenbar sein. Wann dem ordentlichen Dezernenten die Akten vorgelegt werden, könne aber nicht vorausgesehen werden, da etwa selbst der hausinterne Transport von Eilsachen häufig mit einiger zeitlicher Verzögerung stattfinde oder sonstige Gründe einer sofortigen Vorlage entgegen stünden. Ein Untersuchungsgefangener könne zudem mit den verfahrenstechnischen Abläufen in der Justiz i.d.R. nicht derart ver­traut sein, dass er sich die Frist errechnen könnte. Damit mangele es hier an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung. Die Frage, ob eine Frist von zwei Tagen, wie sie nach Ansicht des LG gesetzt worden sei, für einen in Haft befindlichen Beschuldigten überhaupt aus­reichend sei, um das rechtliche Gehör in qualifizierter Form wahrnehmen zu kön­nen, hat das OLG ausdrücklich offen gelassen.

Das OLG hat daher den Beschluss des Strafkammervorsitzenden hinsichtlich der Beiordnung von Rechtsanwalt P aufgehoben. Ungeachtet des Auswahlrechts des Strafkammervorsitzenden gem. § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO habe nach § 309 Abs. 2 StPO Veranlassung bestanden, dem Beschuldigten Rechtsanwalt B als Pflichtverteidiger zu bestellen. Dies entspreche dem Antrag des Beschuldigten, so dass sich das Auswahlermessen auf diesen Verteidiger reduziere. Gründe, die einer Bestellung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich.

Bedeutung für die Praxis

Die gesetzlichen Neuregelung des letzten Jahres kommen allmählich in der Rechtsprechung an. Hier ist es die durch das Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts v. 29. 7. 2009 (BGBl I, S. 2274) zum 1. 1. 2010 erfolgte Neuregelung des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO und des § 141 Abs. 4 StPO sowie die durch das sog. 2. OpferRRG v. 29. 7. 2009 bereits zum 1. 10. 2009 erfolgte Änderung des § 142 StPO (vgl. dazu Heydenreich StRR 2009, 444; Burhoff, EV, Rn. 1229f.; Wohlers StV 2010, 151 und Burhoff ZAP F. 22, S. 489, 493 sowie Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl., 2010, Rn. 1229a ff.). So weit ersichtlich ist das OLG Düsseldorf das erste Obergerichte, dass sich mit der neuen Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO beschäftigt hat.

1. Vorab sei zu dem – im Wesentlichen grundsätzlich zutreffenden – Beschluss angemerkt: So ganz richtig scheinen die zum 1. 10. 2009 bzw. 1. 1. 2010 erfolgten Gesetzesänderungen allerdings beim OLG noch nicht angekommen zu sein. Denn der im Beschluss zitierte „§ 142 Abs. 1 Satz 3 StPO“ ist aufgehoben und § 141 Abs. 4 StPO um einen Halbsatz 2 ergänzt worden. Auch ergibt sich aus „§ 142 Abs. 1 Satz 1 StPO“ m.E. kein Auswahlrecht des Vorsitzenden mehr. Aber: Trotz dieser Unschärfen weiß man aber, was das OLG meint und ist die vom OLG vertretene Rechtsauffassung zutreffend.

2. Zu begrüßen ist die Sicht des OLG vom Zusammenspiel des neuen § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO und des ihn flankierenden neuen § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO, wonach in diesem Fall der Beiordnung der Pflichtverteidiger „unverzüglich“ zu bestellen ist, mit dem neu geregelten § 142 Abs. 1 StPO, aus dem das Merkmal der „Ortsansässigkeit“ verschwunden und in den dafür ein Vorschlagsrecht des Beschuldigten aufgenommen worden ist, dem das Gericht grds. zu folgen hat (vgl. Burhoff, EV, Rn. 1196 ff.). Damit übernimmt das OLG die Auffassung in der Literatur, die davon ausgeht, dass auch im Fall der Beiordnung nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO die zugunsten des Beschuldigten erfolgte Neuregelung des § 142 Abs. 1 StPO zu beachten ist und dem Beschuldigten eine „angemessene“ Frist eingeräumt werden muss, innerhalb derer er einen Pflichtverteidiger des Vertrauens benennen kann (vgl. Burhoff, EV, Rn. 1229g ff. Heydenreich StRR 2009, 444). Das kann nicht mit dem Hinweis auf die erforderliche „Unverzüglichkeit“ umgegangen werden. Das OLG hat mit klaren Worten darauf hingewiesen, dass auch in diesen Fällen eine ordnungsgemäße Fristsetzung erforderlich ist. Zu bedauern ist, dass es zur „angemessenen“ Länge der Frist nichts sagt. Allerdings wird man dem Beschluss entnehmen können, dass die vom LG angenommene Frist von zwei (!!) Tagen als zu kurz ansieht (vgl. auch Burhoff, EV, Rn. 1229 f, wo die Frage der Angemessenheit offen gelassen worden ist; s. aber Heydenreich StRR 2009, 444, der – ebenso wie die Gemeinsame Empfehlung der Strafverteidigervereinigungen [StV 2010, 110] – eine Frist von zwei Wochen als angemessen ansieht).

3. Zu begrüßen ist es auch, dass das OLG die unter Verletzung des Benennungsrecht des Beschuldigten erfolgte Bestellung des ersten Pflichtverteidigers aufgehoben und den vom Beschuldigten benannten Pflichtverteidiger bestellt hat. Ähnlich haben bereits das LG Frankfurt/Oder (StV 2010, 227) und das LG Bonn (StV 2010, 181 = StraFo 2010, 148) entschieden (s. auch Burhoff, EV, Rn. 1229g und Heydenreich StRR 2010, 444, 448). Damit lässt sich der Befürchtung aus Strafverteidigerkreisen, die Neuregelung könne dazu „missbraucht“ werden, „konsensuale“ Verteidiger bevorzugt beizuordnen, begegnen. In dem Zusammenhang ist hinzuweisen auf eine mir vorliegenden Verfügung des Ermittlungsrichters des BGH v. 1. 3. 2010 ( 2 BGs 73/10), in dem auch dieser in Zusammenhang mit einem erstrebten Pflichtverteidigerwechsel auf die Nr. 2g der Gemeinsamen Empfehlung der Strafverteidigervereinigungen (StV 2010, 110) hingewiesen hat. Daraus wird man den Schluss ziehen können, dass auch der BGH im Rahmen des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO den zumindest einmaligen Wechsel des Pflichtverteidigers als möglich/erforderlich ansieht.

4. Nicht anschließen möchte ich mich dem OLG in der inzidenter (mit)entschiedenen Zuständigkeitsfrage. Der Eilrichter hatte dem ordentlichen Dezernenten übertragen. Insoweit dürften, wenn man das Merkmal „unverzüglich“ nicht zu eng auslegen will, keine Bedenken bestehen. Dieser hatte dann den ersten Pflichtverteidiger beigeordnet. Den darauf hin gestellten Entpflichtungsantrag hatte die Staatsanwaltschaft dann aber unter Hinweis auf „§ 141 Abs. 4 1. Alt. StPO“ nicht an den Ermittlungsrichter geleitet, sondern der Strafkammer vorgelegt, die auch darüber entschieden hat, was das OLG nicht beanstandet hat. Diese Verfahrensweise verletzt und übersieht m.E. § 141 Abs. 4 Halbs. 2 StPO n.F. Der bestimmt ausdrücklich das nach § 126 StPO [n.F.] zuständige Gericht als für die Beiordnung zuständig. Diese Regelung erfasst m.E. auch Annex- bzw. Folgeentscheidungen, wie einen Entpflichtungsantrag. Dafür besteht auch ein sachlicher Grund, weil die Entscheidung des Ermittlungsrichters im Zweifel schneller vorliegt als die Entscheidung des für die Hauptsache zuständigen Gerichts, das möglicherweise zu dem Zeitpunkt noch gar nicht bekannt ist. Das OLG Düsseldorf schweigt zu dieser Zuständigkeitsproblematik. Entweder hat es sie nicht gesehen – wofür die unter 1. dargestellten „Unschärfen“ sprechen könnten - oder es sieht § 141 Abs. 4 Halbs. 1 StPO n.F. als vorrangig an. Dafür ergibt sich aber aus dem Gesetz nichts.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg