§ 148 Abs. 1 StPO; § 115 Abs. 1 Nr. 1 OWiG

Zur Reichweite des freien Verteidigerverkehrs nach § 148 Abs. 1 StPO („Privileg der Verteidigerpost“)

Leitsätze des Verfassers:

1. Das Privileg der Verteidigerpost gilt nur für den Strafverteidiger und nur innerhalb des strafrechtlichen Mandates.
2. Einem in Haft einsitzenden Mandanten dürfen ohne Genehmigung nur solche Schriftstücke ausgehändigt werden, die unmittelbar das Strafverfahren selbst betreffen.

BVerfG, Beschl. v. 13.10.2009 - 2 BvR 256/09

I. Sachverhalt

Der beschwerdeführende Rechtsanwalt war Verteidiger eines Untersuchungshaftgefangenen, bei dem die Postkontrolle angeordnet war. Er übergab seinem Mandanten ein Schreiben des Rechtsanwalts der Ehefrau des Gefangenen, ohne dieses vorher der Briefkontrolle zuzuführen. Das Schreiben enthielt den Entwurf einer Scheidungsvereinbarung. Der Rechtsanwalt war auch in der Scheidungsangelegenheit mandatiert. Wegen vorsätzlicher unbefugter Übermittlung von Nachrichten an einen Gefangenen verurteilte ihn das AG gemäß § 115 OWiG zu einer Geldbuße von 300 €. Das OLG verwarf die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde als unbegründet. Hiergegen erhob er Verfassungsbeschwerde zum BVerfG.

II. Entscheidung

Die Verfassungsbeschwerde wurde mangels Aussicht auf Erfolg nicht zur Entscheidung angenommen. Feststellung und Würdigung des Sachverhalts sowie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts (vorliegend § 115 OWiG) lägen – so das BVerfG - grds. in der Verantwortung der Fachgerichte. Die Prüfung des BVerfG sei auf die Frage beschränkt, ob die angegriffene Entscheidung Fehler enthalte, die auf einer unrichtigen Anschauung von Bedeutung und Tragweite des Grundrechts beruhen oder einen Verstoß gegen das Willkürverbot erkennen lassen (st. Rspr., vgl. BVerfGE 18, 85, 92 f.; 85, 248, 258). Ein Verstoß gegen Grundrechte sei nicht ersichtlich. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleiste eine von staatlicher Kontrolle und Bevormundung freie Berufsausübung und schütze das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant (BVerfGE 113, 29, 49). Voraussetzung hierfür seien aber die Integrität und Zuverlässigkeit des Berufsangehörigen (BVerfGE 63, 266, 286; 93, 213, 236) sowie das Recht und die Pflicht zur Verschwiegenheit (BVerfGE 76, 171, 190; 76, 196, 209 f.). Störungen dieses Vertrauensverhältnisses griffen in die Subjektstellung und die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ein. Bei Allem gehe es auch um das Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege (BVerfGE 113, 29, 49; BVerfG NJW 2007, 2752, 2753 [Telefonüberwachung des Rechtsanwalts von El Masri]). Es könne offen bleiben, ob § 115 OWiG eine objektiv berufsregelnde Tendenz zukommt (BVerfGE 113, 29, 48) oder nur das Ausmaß der mittelbaren Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des Rechtsanwalts zu berücksichtigen ist (BVerfGE 13, 181, 185 f.; 36, 47, 58; 113, 29, 48 f.). Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG sei nicht verletzt, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt: § 115 OWiG diene u.a. dem Interesse am geordneten Ablauf des Strafvollzuges („Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in der JVA“), dem allgemeinen staatlichen Interesse an der Aufklärung von Straftaten, der Durchsetzung der Strafvollstreckung sowie der Verhinderung weiterer Straftaten Die Ahndung einer Zuwiderhandlung sei geeignet und erforderlich, die genannten Ziele zu erreichen. Sie sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Auslegung des Merkmals „unbefugt“ (vgl. § 115 OWiG) trage der verfassungsrechtlich verbürgten Rolle des Strafverteidigers angemessen Rechnung. Ein „unbefugtes Handeln“ liege nicht vor, wenn sich die Weitergabe der Post im Rahmen des durch § 148 StPO gestatteten ungehinderten Verkehrs zwischen Verteidiger und Beschuldigtem hält. Dieser Verkehr sei jedoch nur zu Zwecken der Verteidigung selbst frei (BVerfGE 46, 1, 12; 49, 24, 48; Rogall in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl., 2006, § 115 Rn. 33). Der unkontrollierte Verkehr dürfe nur der unmittelbaren Vorbereitung der Verteidigung dienen, er umfasse nur Schriftstücke, die unmittelbar das Strafverfahren betreffen (vgl. BGHSt 26, 304, 307 f.; LG Tübingen NStZ 2008, 653, 655; Schultheis in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 119 Rn. 31). Der weitergehenden Ansicht, wonach das Verteidigerprivileg auch Schreiben aus anderen Verfahren umfasse, wenn diese mit der Verteidigung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen oder mittelbar die Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren tangieren (vgl. LR-Lüderssen/Jahn, StPO, 26. Aufl. 2007, § 148 Rn. 17; König, in: Widmaier, MAH Strafverteidigung 2006, § 4 Rn. 128; Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 75) zu folgen, würde bedeuten, dem Beschuldigten nahezu unkontrollierten Schriftverkehr zu ermöglichen. Diese Ansicht gehe davon aus, dass Bemühungen um den Erhalt oder die Beschaffung von Arbeitsplatz und Wohnung, Darlehnsaufnahme für eine Kaution und Verkauf von Wertgegenständen für die Kaution durchaus die Haftgründe oder die Sanktionsentscheidung betreffen können und so jedenfalls mittelbar der Verteidigung dienen. Bei einem derartigen Verständnis des freien Verteidigerverkehrs stünde nahezu jedes Schreiben in irgendeinem Bezug zum Strafverfahren und der Verteidigung. Die Zuordnung zur eigentlichen Verteidigungsvorbereitung wäre nicht mehr eingrenzbar und würde ins Uferlose führen (vgl. OLG Dresden NStZ 1998, 535 f.). Ein solch weites Verständnis von freiem Verteidigerverkehr geriete auch in Konflikt mit dem Ziel der angeordneten Postkontrolle gemäß § 119 Abs. 3 StPO. Die dort erfasste Wahrung des Zwecks der Untersuchungshaft und der Ordnung in der JVA seien anders nicht gewährleistet (BVerfGE 35, 311, 316). Der konkrete Inhalt des übermittelten Schreibens sei bedeutungslos. Schriftstücke könnten nur dann angehalten werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Störung der Anstaltsordnung gegeben sind (BVerfGE 57, 170, 177). Im Rahmen von § 115  OWiG sei jedoch die Ausübung der Postkontrolle, nicht deren inhaltliche Ausgestaltung betroffen (abstraktes Gefährdungsdelikt). Es sei unerheblich, ob das Schreiben tatsächlich geeignet war, die Ordnung der Anstalt oder die effektive Strafverfolgung zu gefährden. Die Ausgestaltung als konkretes Gefährdungsdelikt sei nicht praktikabel (vgl. BT-Drucks 7/1261, S. 43; BayObLG NJW 1985, 2601; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., § 115 Rn. 11). Diese enge Auffassung des Rechts auf freien Verteidigerverkehr stehe dem Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant nicht entgegen. Die angeordnete Postkontrolle sei bekannt gemacht. Der Rechtsanwalt könne seinen Mandanten darauf hinweisen, dass innerhalb der eigentlichen Strafverteidigung eine Kommunikation weitgehend unabhängig von der Postkontrolle möglich, ansonsten jedoch ausgeschlossen ist (vgl. Schlothauer/Weider, a.a.O., Rn. 79). Die Pflicht zur Postkontrolle stehe dem Vertrauensverhältnis nicht entgegen (BVerfGE 56, 37, 44; MüKo-Wagner, ZPO, 3. Aufl. 2008, § 138 Rn. 15). Ansonsten werde der Anwalt, der neben der Strafverteidigung noch andere Mandate für den Beschuldigten angenommen hat, besser gestellt als der reine Strafverteidiger.

Bedeutung für die Praxis:

Das BVerfG schränkt die Rechte nicht nur der Verteidigung sondern darüber hinaus der Anwaltschaft allgemeinem massiv ein. Angeblich soll eine streng formale Differenzierung geboten sein. Dies erscheint in mehrfacher Hinsicht verfehlt und auch unangemessen:

1. Den von Schlothauer/Weider vertretenen materiellen Ansatz (über die vom BVerfG zitierte 2. Auflage von 1996 hinaus ausführlich dargelegt auch in der bereits 2001 erschienenen 3. Auflage, dort Rn. 148 f.) vertreten neben König (a.a.O.) und Lüderssen (a.a.O.) auch Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl. 2009, Rn. 1811, sowie Herrmann Untersuchungshaft, 2008, Rn. 235 ff. (mit teils zusätzlichen Argumenten). Ob der Rechtsanwalt auch als Verteidiger tätig ist oder nicht kann keine Rolle spielen. Denn dem Anwalt steht ganz allgemein ein Recht auf Vertraulichkeit zu. Strafprozessuale Vorgaben sind – soweit ersichtlich – nicht vorhanden. Die bisher (teils bis auf weiteres) geltende UHaftVollzO enthält keine konkrete Ausgestaltung. Nr. 37 UHaftVollzO wandte sich an den Verteidiger, auch Nr. 36 Abs. 4 und 5 UHaftVollzO erfasst den hiesigen Sachverhalt nicht. Es kommt deshalb auf allgemeine Überlegungen an: Grundsätzlich ist das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandat von Verfassungs wegen geschützt. Beschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.

• Im Bereich der Anordnung der Untersuchungshaft kann die mutmaßliche Gefahr der Beeinträchtigung des Verfahrens nicht verfangen. § 148 StPO gilt zwar nur für den Verteidiger und nicht den „sonst tätigen Anwalt“. Letzterer ist allerdings kraft seiner Funktion sowie als selbständiges Organ der Rechtspflege zu privilegieren: Das Mandatsverhältnis verdient auch dort Schutz. Im Übrigen begegnet die zu erwartende totale Beobachtung und Überwachung des Untersuchungshaftgefangenen über §§ 114d und 114e StPO n.F. erheblichen Bedenken. Neben formalen Unklarheiten steht zu befürchten, dass der Beschuldigte zum bloßen Objekt im Verfahren wird.
• Im Bereich der Ausgestaltung der Untersuchungshaft sind Beschränkungen sowohl nach altem als auch nach neuem Recht nur dann erlaubt, wenn dies die Untersuchungshaft selbst oder die Ordnung der Anstalt erfordern (vgl. § 119 Abs. 3 StPO a.F. bzw. ab 1. 1. 2010 die jeweilige landesrechtliche Ausgestaltung des Vollzuges der Untersuchungshaft). Wie aber die Ordnung der Anstalt durch den Schriftwechsel zwischen Anwalt und Mandant beeinträchtigt sein soll, der legitime Inhalte hat, ist unerfindlich. Einzige Ausnahme hiervon sind Fälle des Missbrauches (s. LG Tübingen NStZ 2008, 653; OLG Bremen StV 2006, 650). Dies rechtfertigt aber keinesfalls eine pauschale Schlechterstellung des sonst tätigen Rechtsanwalts gegenüber dem Verteidiger.

2. An anderer Stelle verfolgt das BVerfG einen ganz anderen Ansatz: Im Zusammenhang mit dem Recht auf Akteneinsicht durch Dritte gesteht es dem sonst tätigen Rechtsanwalt, der nicht Verteidiger ist, das vorliegend abgesprochene Vertrauen großzügig zu: Denn dort sei zugunsten des Akteneinsichtsrechts des Dritten auch zu berücksichtigen, dass die Akteneinsicht durch einen Rechtsanwalt erfolge. Dieser sei aber als selbständiges Organ der Rechtspflege verpflichtet, seinem Mandanten nur diejenigen Auskünfte zukommen zu lassen, die zur Verfolgung von dessen Ansprüchen dringend erforderlich seien, wodurch die Rechte des Betroffenen gewährt würden (BVerfG NJW 2007, 1052, 1053 = StraFo 2007, 23; StRR 2009, 181; s. auch Herrmann, a.a.O., Rn. 472, 477). Warum das BVerfG ausgerechnet dort, wo die Praxis ein gegenteiliges Bild zeichnet und nicht verteidigende Anwälte immer wieder freimütig Aktenauszüge an Dritte weitergeben, einen verantwortungsvollen Umgang durch den Rechtsanwalt als selbstverständlich ansieht, während hier – im Strafmandat – eine strenge Trennung zu erfolgen habe, erschließt sich über rein formale Ansätze hinaus nicht.

3. Der Verteidiger oder der sonst tätige Rechtsanwalt werden auf der Basis dieser Rechtsprechung bis auf Weiteres ihre Tätigkeit in anderen Angelegenheiten als der Verteidigung mit der Mandatsannahme gegenüber der StA, der JVA und dem Gericht offen legen müssen, um dann über „vertrauliche Anwaltspost“ mit ihrem Mandanten zu kommunizieren. Diese ist grundsätzlich zu gewähren (vgl. zur bisherigen Rechtslage den Grundsatz vertraulicher Gespräche in Nr. 36 Abs. 4 UHaftVollzO). Eine Kontrolle darf dann nur in Fällen des Missbrauches erfolgen. Hierfür bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte. Im Übrigen gilt auch dann: „Vertrauliche Anwaltspost“ darf nicht einfach geöffnet werden, auch sie muss gegebenenfalls verschlossen an den Absender zurückgesandt werden (OLG Bremen StV 2006, 650; Burhoff, a.a.O., Rn. 1810; Herrmann, a.a.O., Rn. 223 ff., 225 f.). Weitere Erkenntnisquellen aus Scheidungsvereinbarungen oder sonstigem Schriftwechsel dürften der Justiz so (zu Recht) verschlossen bleiben.

4. Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Absoluten Schutz, also ein „Postprivileg“ genießen derzeit nur Strafverteidiger, nicht aber andere („sonstige“) Anwälte. Das BKA-Gesetz und der neue § 160a StPO (gültig seit 01.01.2008) sind traurige Höhepunkte dieser die Anwaltschaft beschränkenden Entwicklung. Dieser „Klassenunterschied beim Vertraulichkeitsschutz“ soll aber nach dem Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung aufgehoben werden. Strafverteidiger und sonstige Rechtsanwälte sollen gleichgestellt werden. Zumindest insofern ist eine Stärkung des Rechtsstaates angestrebt. Eine rasche Umsetzung scheint gerade auch unter dem Blickwinkel der dargestellten Entscheidung dringend geboten. Nur so kann das Berufsbild des Rechtsanwaltes sachgerecht umgesetzt werden und seine Funktion als nicht nur selbständiges sondern darüber hinaus auch gleichwertig selbständiges Organ der Rechtspflege erhalten bleiben.

5. Fazit: Die Entscheidung des BVerfG enttäuscht auf ganzer Linie. Es bleibt zu hoffen, dass der Beschwerdeführer eine Individualbeschwerde zum EGMR versucht.

Rechtsanwalt, FA für Strafrecht, FA für Medizinrecht Dr. David Herrmann, Augsburg