§ 263 StGB

(Versuchter) Betrug durch sog. Ping-Anrufe

Leitsatz des Gerichts:
In automatisiert durchgeführten, nach Herstellung der Verbindung sogleich wieder abgebrochenen Telefonanrufen (sog. Ping-Anrufe), die nur dazu dienen, die Angerufenen zu einem kostenpflichtigen Rückruf zu veranlassen, liegt eine betrugsrelevante Täuschung der Angerufenen.

OLG Oldenburg, Beschl. v. 20.08.2010 - 1 Ws 371/10

I. Sachverhalt

Gegenstand der Anklage ist der Vorwurf, die Angeschuldigten T. und O. hätten in mindestens 785.000 Fällen durch sogenannten "Anpingen", also kurzzeitiges Anwählen, durch das höchstens ein einmaliges Klingeln verursacht wurde, und Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer als Nummer des Anrufers, Mobiltelefonkunden in Deutschland vorgetäuscht, eine andere Person habe ein wichtiges Kommunikationsanliegen, und diese so dazu gebracht, die angezeigte Mehrwertdienstenummer anzurufen, wobei diese dort lediglich die für sie nutzlose Tonbandansage "Ihr Anruf wurde gezählt" erreicht, für den Anruf aber mindestens 98 Cent zu zahlen gehabt hätten, die nach Abzug der Kosten des Netzbetreibers und für die Miete der Mehrwertdienstenummern ihnen hätten zufließen sollen. Die Angeschuldigte R. habe, nachdem der Angeschuldigte T. zur Tarnung und Verschleierung u.a. gegenüber dem Netzbetreiber eine Webseite habe einrichten lassen, in der zum Zwecke einer Abstimmung über die bevorstehende Mehrwertsteuererhöhung auf die Mehrwertdienstenummern hingewiesen wurde, in Kenntnis des Tatplanes der übrigen Angeschuldigten in der Erwartung, hierfür entlohnt zu werden, auf anderen Webseiten Werbebanner mit einem Hinweis auf die durch Veranlassung des Angeschuldigten T. eingerichtete Webseite platziert. Das LG hat die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt und ausgeführt, es fehle an einer Täuschungshandlung. Dass ein bestimmter Lebensvorgang - ohne Erklärung gegenüber dem Adressaten - zu einem Irrtum beim Adressaten führe, reiche zur Begründung der Betrugsstrafbarkeit nicht aus. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg.

II. Entscheidung

Das OLG meint: Entgegen der Auffassung des LG seien die Angeschuldigten T. und O des versuchten Betruges, die Angeschuldigte R. der Beihilfe zum versuchten Betrug hinreichend verdächtig. Die durch die Angeschuldigten T. und O. initiierten Ping-Anrufe stellen nach Auffassung des OLG eine Täuschungshandlung dar. Tathandlung des Betruges ist eine täuschende Erklärung über Tatsachen. Das Herstellen einer - wenn auch nur kurzfristigen - Verbindung zur Mobilfunknummer des Adressaten, sei eine solche Erklärung. Der Einschätzung der Kammer, ein Anruf an sich (ohne Rufnummernübermittlung) sei ein bedeutungsloser Vorgang, der keinerlei Information enthalte, vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr stelle ein eingehender Anruf - nicht anders als etwa ein Läuten an der Wohnungstür - einen Vorgang dar, der über das damit verbundene Signal hinaus die konkludente Erklärung beinhaltet, jemand wolle inhaltlich kommunizieren. Die Angeschuldigten T. und O. seien auch hinreichend verdächtig, über diese Tatsache getäuscht zu haben. Denn durch das Anwählen seiner Rufnummer werde dem Mobilfunkteilnehmer ein nicht vorhandener Kommunikationswunsch, also das über das Herstellen einer Kommunikationsverbindung hinausgehende Interesse an einer Gesprächsführung, vorgespiegelt (vgl. Ellbogen/Erfurth CR 2008, 635.) Der Einsatz einer inhaltlich richtigen Erklärung, die geeignet ist, einen Irrtum hervorzurufen, werde nach Ansicht des OLG dann zur Täuschung, wenn dieses Verhalten planmäßig erfolgt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt wird. Für die Annahme einer objektiven Täuschung komme es auf die auf Seiten des Erklärungsadressaten zu erwartende - typisierte - Sorgfaltspflicht an. Eine Täuschung liege deshalb auch vor, wenn die Adressaten auf Grund der typischerweise durch die Situation bedingten mangelnden Aufmerksamkeit irren und dieses nach dem vom Täter verfolgten Tatplan auch sollen (BGHSt 47, 1 0 NJW 2001, 2187). Dieses sei vorliegend der Fall. Der Angeschuldigte T. habe dieses sogar ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, indem er gegenüber dem Zeugen A. erklärt hat, es gebe Phasen im Jahr, in denen die Leute bereit seien, auf Botschaften zu reagieren, nämlich (wie vorliegend) zu Weihnachten oder zum Jahreswechsel. Durch die Täuschung sollten die jeweiligen Inhaber der Mobilfunkanschlüsse zu einem entsprechenden Irrtum und auf Grund dessen zu einer schädigenden Vermögensverfügung veranlasst werden. Denn der von den Angeschuldigten beabsichtigte Rückruf über die 0137-er Nummern hätte (ohne Berücksichtigung der Entgelte des eigenen Mobilfunkbetreibers) jedenfalls Kosten in Höhe von 0,98 € verursacht. Dass diesem Vermögensabfluss durch die dadurch bewirkte automatische Ansage "Ihr Anruf wurde gezählt" ein gleichwertiges Äquivalent nicht gegenüberstand, liege auf der Hand, so der Senat. Da nach der Vorstellung der Angeschuldigten T. und O. ihnen eben der von den Anrufern zu zahlende Betrag abzüglich der Entgelte der jeweiligen Netzbetreiber zufließen sollte, sei der durch sie erstrebte Vorteil auch unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und damit insoweit stoffgleich. Dem stehe nicht entgegen, dass - auch nach der Vorstellung der Angeschuldigten - möglicherweise einzelne Angerufene die Täuschung durchschauen und - etwa aus Neugier - gleichwohl den kostenpflichtigen sinnlosen Rückruf tätigen würden. Da den Angeschuldigten T. und O. jedoch ein vollendeter Betrug nicht zur Last gelegt werden kann, komme die Anwendung des § 263 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alt. StGB nicht in Betracht. Denn die Voraussetzungen des Regelbeispieles des Herbeiführens eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes sind beim Versuch des Betruges nicht erfüllt (BGH NStZ-RR 2009, 206). Auch hinsichtlich des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. StGB) bestehe kein hinreichender Tatverdacht. Vorliegend seien die Angeschuldigten nur zu Beginn der "Ping-Aktion" einmalig tätig geworden. Die Anwahl zahlreicher Mobilfunkteilnehmer erfolgte selbständig auf Grund des in Gang gesetzten Verfahrens. Dass seitens der Angeschuldigten darüber hinaus die Begehung weiterer gleichartiger Taten beabsichtigt wurde, lasse sich nicht hinreichend sicher feststellen, so der Senat. Da eine fortgesetzte Begehung nicht angenommen werden kann, komme schließlich auch der Versuch des Regelbeispiels des § 263  Abs. 3 Nr. 2, 2 Alt. StGB nicht in Betracht.

Bedeutung für die Praxis:

1. Das OLG hat die Einschätzung des LG, es fehle an einer Täuschungshandlung ausdrücklich abgelehnt: Die Annahme, mit dem Ping-Anruf werde zugleich die Erklärung übermittelt, der Anrufer habe den Angerufenen mit einem aus Sicht des Anrufers sinnvollen Kommunikationsanliegen angerufen, gehe aus tatsächlichen Gründen fehl. Der Vorgang des Ping- Anrufes erschöpfe sich in der kurzzeitigen Verbindungsherstellung und des Hinterlassens der aufgeschalteten Rufnummer in dem Telefon oder der Telefonanlage des Angerufenen als entgangener oder als nicht angenommener Anruf. Ein Anruf ohne Rufnummernübermittlung sei ein bedeutungsloser Vorgang, der keinerlei Information enthalte. Eine Bedeutung könne dem Vorgang nur unter Heranziehung weiterer, außerhalb des Anrufs liegender Umstände beigelegt werden. Die Annahme eines Kommunikationsinteresses stelle eine willkürliche Unterstellung dar.
2. Der in einem vergleichbaren Fall (GStA Celle, 2 Zs 1607/09) geäußerten Ansicht, ein ernsthaftes Kommunikationsverlangen setzte voraus, dass der Anrufer das Telefon mehr als einmal klingeln lasse, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn zum einen sei für den Adressaten nicht erkennbar, aus welchem Grunde es bei dem einmaligen Anklingeln geblieben ist. Zum anderen erfolge die Anzeige der Mehrwertdienstrufnummer auch dann, wenn der Anruf in Abwesenheit des Adressaten eingegangen ist und dieser überhaupt nicht feststellen kann, wie oft das Telefon geläutet hat.
3. Auch der Hinweis, dass ein Ping-Anruf sich vom äußeren Vorgang nicht vom Anruf eines Teilnehmers unterscheide, der sich verwählt habe, und damit relativ zum Angerufenen kein sinnvolles Kommunikationsverlangen verfolge, geht nach Ansicht des OLG fehl. Denn aus der Sicht des Angerufenen - wie auch aus Sicht des Anrufers - liege durchaus ein ernsthaftes Kommunikationsverlangen zu Grunde. Die Annahme einer Täuschung scheitere in einem solchen Fall vielmehr daran, dass der Anrufende selbst eine solche Erklärung nicht abgeben wollte (etwa weil er sich verwählt hat oder eine unzutreffende Rufnummer gespeichert hatte).
4. Schließlich lasse sich auch aus der Neuregelung des TKG, wonach es Anrufenden bei Werbung mit einem Telefonanruf untersagt sei, ihre Rufnummer zu unterdrücken, nicht ableiten, dass sich die Übermittlung der Telefonnummer in der Möglichkeit der Identifizierung des Anrufers erschöpfe. Denn abgesehen davon, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Erklärungsinhaltes nicht, wie das LG meinte, vom Willen des Gesetzgebers abhängen könne, verfolge die Neuregelung des TKG auch eine andere Zielrichtung, nämlich das Verbot missbräuchlicher Benutzung von Telekommunikationsdiensten durch Unterdrückung der Rufnummer des tatsächlichen (Werbe-)Anrufers.

RA Tim Klaws, Berlin