§§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB; §§ 244 Abs. 3, 246 Abs. 1; 338 Nr. 3 StPO

Fristsetzung für die Stellung von Beweisanträgen; Mitglied des Leitungsorgans eines Rechtsanwaltsversorgungswerks als Amtsträger

Leitsätze des Verfassers:

1. Die von der Rechtsprechung entwickelte Verfahrensweise zur Ablehnung von Beweisanträgen (BGHSt 51, 333; 52, 355) nach Ablauf einer hierzu gesetzten Frist, bedarf selbstverständlich vorsichtiger und zurückhaltender Handhabung; sie wird regelmäßig erst nach zehn Hauptverhandlungstagen und nicht vor Erledigung des gerichtlichen Beweisprogramms in Betracht zu ziehen sein.
2. Voraussetzung für eine Fristsetzung zur Stellung von Beweisanträgen sind bestimmte Anzeichen für Verschleppungsabsicht im bisherigen Verteidigungsverhalten; solche hat der Vorsitzende im Zusammenhang mit der fristsetzenden Anordnung im Protokoll ausdrücklich zu bezeichnen (§ 273 Abs. 3 StPO).
3. Ein Mitglied des Leitungsorgans eines Rechtsanwaltsversorgungswerks ist Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, das Versorgungswerk eine sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
4. Ein Amtsträger handelt bereits pflichtwidrig, wenn er sich im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nicht allein von sachlichen Kriterien leiten lässt, sondern sich zumindest auch durch den Vorteil beeinflussen lässt.

BGH, Urt. v. 09.07.2009 - 5 StR 263/08

I.    Sachverhalt

Der Angeklagte L war stellvertretender Vorsitzender des Verwaltungsausschusses eines Rechtsanwaltsversorgungswerks. Nach einem gemeinsamen Tatplan mit dem anderweitig verfolgten Bezirksdirektor einer Versicherungsgesellschaft veranlasste er, dass Teile des Vermögens des Versorgungswerks in Form von zwei Rentenversicherungs-Verträgen zu nicht besonders günstigen Konditionen bei der Versicherungsgesellschaft angelegt wurden. Von L und dem Bezirksdirektor wurde verschwiegen, dass die Versicherung angesichts der erheblichen Beiträge zu Verhandlungen und zum Gewähren rechtlich zulässiger günstigerer Bedingungen bereit gewesen wäre. Im Gegenzug erhielt L „auf Veranlassung des Bezirksdirektors“ verdeckte Vermittlungsprovisionen i.H.v. fast 2 Mio. €. Die Provisionen waren in die Versicherungskonditionen eingerechnet und wurden auf das Konto einer Gesellschaft überwiesen, die von der in den Tatplan eingeweihten, mitangeklagten Frau des L beherrscht wurde.

Die Revisionen der Angeklagten rügten neben anderem die Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO, da nach ihrer Auffassung ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht verworfen worden sei. Die Besorgnis gründete sich auf eine nach neun Sitzungstagen am 9.7.2007 angeordnete Frist zur Anbringung von Beweisanträgen bis zum 10.7.2007. Dem vorausgegangen waren Hinweise am 2. und 3.7.2007, dass nach Vernehmung zweier noch zu hörender Zeugen ggf. damit zu rechnen sei, dass Schlussanträge zu halten seien. Die Revisionen erblickten in der angeordneten Fristsetzung eine Missachtung des Rechts der Angeklagten auf sachgerechte Verteidigung und auf ein faires Verfahren, die in so „massiver, grober und nicht mehr verständlicher Weise“ vorliege, dass die Angeklagten nicht mehr davon ausgehen könnten, die Richter seien in der Entscheidung noch offen. Vielmehr liege der Schluss nahe, das Gericht wolle unter Preisgabe elementarer Verteidigungsrechte so rasch wie möglich zur Verurteilung kommen.

II.   Entscheidung

Obgleich die Entscheidung des 5. Senats zunächst nur wie eine weitere Entscheidung zum Amtsträgerbegriff im Rahmen der Korruptionsdelikte aussieht, mit dem sich der BGH in jüngerer Zeit wiederholt befasst hatte, findet sich darin eine Fülle wichtiger formell-rechtlicher und materiell-rechtlicher Rechtssätze:

1.   Zur Präklusion von Beweisanträgen

Insbesondere hat der 5. Senat den Fall zum Anlass genommen, die durch die Rechtsprechung entwickelte Verfahrensweise einer Fristsetzung für die Stellung von Beweisanträgen weiter zu konkretisieren. Zwar verneinte der Senat im Ergebnis die Besorgnis der Befangenheit, da in der rechtsfehlerhaften Fristsetzung keine derart gravierende Vernachlässigung berechtigter Verteidigungsbelange zu sehen sei, die eine Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt hätte. Doch lag ein Verfahrensfehler hinsichtlich der Fristsetzung nach Ansicht des 5. Senats auf der Hand.

Der Senat stellt in dem Zusammenhang klar, dass die entwickelte Erweiterung und Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu dem Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, mit der eine erleichterte Ablehnung von Beweisanträgen wegen Verschleppungsabsicht ermöglicht werde, keine Ablehnung nur allein aufgrund später Beweisantragsstellung oder sogar die Ablehnung schon der Entgegennahme von Beweisanträgen nach Fristablauf erlauben solle. Das Instanzgericht bleibt der Pflicht des § 244 Abs. 2 StPO unterworfen. Es gehe vielmehr um das Ziel stringenter, dem Zügigkeitsgebot des Art. 6 Abs. 1 MRK verpflichteter Verfahrenserledigung und um einen Weg zu sachgerechter Vorbereitung leichterer Ablehnung grundlos spät gestellter Beweisanträge. Gleichsam um mahnend einer falschen Gewichtung von zügiger Verfahrenserledigung durch die Instanzgerichte und einer leichterhand vorgenommenen Fristsetzungs- und Ablehnungspraxis entgegenzuwirken, stellt der Senat klar, dass es „sich freilich von selbst“ verstehe, dass die entwickelte Verfahrensweise „vorsichtiger und zurückhaltender Handhabung bedarf“. Denn schließlich stehe das Fristsetzungs- und Ablehnungsverfahren der grundsätzlichen Bedeutung des Beweisantragsrechts für eine effektive aktive Verteidigung ebenso gegenüber wie dem Umstand des schlichten Fehlens einer gesetzlichen Präklusionsregelung für das Stellen von Beweisanträgen. Dies bedinge, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung regelmäßig erst nach zehn Hauptverhandlungstagen und nicht vor Erledigung des gerichtlichen Beweisprogramms in Betracht zu ziehen sei. Zudem sei Anlass für eine Fristsetzung überhaupt nur dann gegeben, wenn im bisherigen Verteidigungsverhalten bestimmte Anzeichen für Verschleppungsabsicht ersichtlich geworden sind; diese Anzeichen müsse der Vorsitzende im Zusammenhang mit der Anordnung ausdrücklich bezeichnen und nach § 273 Abs. 3 StPO im Protokoll der Hauptverhandlung festhalten.

Schließlich missbilligt der BGH im vorliegenden Fall zudem die „eklatant kurz“ gesetzte Frist zur Stellung der Beweisanträge und ließ damit erkennen, dass auch dies zukünftig ein Kriterium der revisionsrechtlichen Überprüfung sein würde.

2.   Zur Amtsträgereigenschaft

a) Die Entscheidung des Senats gibt der Rechtsprechung zum Amtsträgerbegriff und zur „sonstigen Stelle“ des § 11 Abs. 1 StGB weiteres Profil. Nach Ansicht des Senats spreche vieles dafür, dass das Versorgungswerk eine Behörde i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 c, 1. Alt. StGB sei; jedenfalls sei es als behördenähnliche Institution eine sonstige Stelle i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 c, 2. Alt. StGB. Zwar komme der Organisationsform der Stelle regelmäßig keine entscheidende Aussagekraft zu, doch der Organisationsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts sei eine erhebliche indizielle Bedeutung beizumessen. Schon nach dem Willen des Gesetzgebers sollen vor allem Körperschaften des öffentlichen Rechts das Merkmal der sonstigen Stelle erfüllen können. Das Versorgungswerk nehme Aufgaben der öffentlichen Verwaltung dar, indem es die sozialstaatlich gebotene Grundversorgung ihrer Pflichtmitglieder und deren Familienangehöriger im Bereich der Alters-, Berufsunfähigkeits- sowie Hinterbliebenenversorgung gewährleiste und mithin ein Teil der Daseinsfürsorge wahrnehme.

b) Ist die Frage des Vorliegens einer sonstigen Stelle bejaht, ist der weitere Schritt zur Annahme eines Amtsträgers leicht getan: Dem Angeklagten L sei mit seiner Wahl in den Verwaltungsausschuss mit der eigenständigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben tatsächlich betraut worden. Das Merkmal der Bestellung als Amtsträger setze nach seinem Wortsinn keinen förmlichen Akt voraus (so auch BGHSt 43, 96, 102; 52, 290, 299). Die Bestellung ergebe sich aus der Art der übertragenen Aufgaben; sie sei in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse Dauer angelegten Eingliederung verbunden sei. Daher lasse auch eine Rechtswidrigkeit oder Anfechtbarkeit des Bestellungsakts die Frage der Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB unberührt.

c) Beachtlich, wenngleich in der Instanzpraxis selten von erfolgsversprechender Relevanz, sind die Ausführungen des 5. Senats zum Vorsatz bzgl. der Amtsträgerstellung: Es reiche grds. nicht aus, wenn der Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen weiß. Vielmehr müsse er auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben. Gerade hieran fehlte es bei der mitangeklagten Ehefrau des L, sodass nach Ansicht des Senats der Gehilfenvorsatz insoweit verneint werden musste. Bzgl. des L kritisiert der BGH zwar die „sehr knappe“ Feststellung, es sei dem Angeklagten klar gewesen, dass er aufgrund seiner Stellung im Versorgungswerk dazu berufen war, das gesetzliche Ziel der Altersvorsorge zu verfolgen, konzediert aber, dass aus einer Gesamtschau der Urteilsgründe ausreichende Feststellungen ersichtlich werden, wonach dem Angeklagten seine besondere Pflichtenstellung bewusst gewesen sei und er erkannt habe, in verantwortlicher Position bei der Erfüllung einer dem Versorgungswerk als Selbstverwaltungskörperschaft unter Einschluss hoheitlicher Befugnisse zugewiesene Aufgabe mitzuwirken.

3.   Zu § 332 StGB

Zur Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten stellt der BGH unter Verweis auf die st. Rspr. nochmals klar, dass ein Amtsträger bei Ermessensentscheidungen, wie vorliegend der Anlageentscheidung, nicht nur pflichtwidrig handele, wenn er sachwidrig entscheide, sondern auch dann, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten, sondern sich durch den Vorteil beeinflussen lasse, diesen also mit in die Waagschale lege (BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247; 48, 44, 46; BGH NStZ-RR 2008, 13). Ausreichend sei hierbei bereits, dass sich der Amtsträger seinem Partner gegenüber bereit zeige, sich bei der Ausübung seines Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. In solchen Konstellationen sei eine sachliche Rechtfertigung der eigentlichen Ermessensentscheidung ohne Belang.

4.   Zu § 266 StGB

Hinsichtlich der ebenfalls festgestellten Untreue weist die Entscheidung des Senats keine Besonderheiten auf: Im Rahmen seiner Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 Abs. 1 StGB, die mit der Pflichtwidrigkeit im Rahmen des § 332 StGB korrespondiere, habe der Angeklagte die Möglichkeit eines für das Vermögen des Versorgungswerks vorteilhafteren Vertragsabschlusses aus finanziellem Eigeninteresse nicht vereiteln oder unberücksichtigt lassen dürfen. Zu Recht habe das Instanzgericht bei der Bestimmung des Untreueschadens die Höhe der an den Angeklagten gezahlten Provisionen berücksichtigt. Schmiergeldzahlungen (Kick-Backs) seien nahezu zwingende Beweisanzeichen dafür, dass der ohne (Provisions- und) Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich vereinbarten Preis unterschritten hätte. Daher begegne die Annahme, ein Vermögensnachteil sei mindestens in Höhe der Schmiergeldbeträge entstanden, keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings müsse – wie vorliegend – feststehen, dass nicht nur eine vage Hoffnung, sondern eine gesicherte Aussicht auf einen wirtschaftlich günstigeren Vertrag bestanden habe, die als werthaltige Vermögensposition anzusehen sei.

Bedeutung für die Praxis:

Besondere Bedeutung kommt dem Urteil in formell-rechtlicher Hinsicht zu. Die grds. zu Recht umstrittene (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 244 Rn. 69b; Tepperwien, in: FS Widmaier, S. 589, König StV 2009, 171) Rechtsprechung des BGH zur vereinfachten Ablehnung nach Fristsetzung (BGHSt 51, 333 = StRR 2007, 225 m. Anm. Sommer; 52, 355 = StRR 2009, 62 m. Anm. Arnoldi; BGH NStZ 2007, 716) wird fortgeschrieben. Die Entscheidung macht deutlich, dass es mit wenig Aussicht versehen ist, die Fristsetzungsanordnung selbst mit der Revision anzugreifen. Die deutlichen Worte des BGH gegen die vorliegend evident rechtsfehlerhafte Fristsetzungsanordnung lassen es indes als bedauerlich erscheinen, dass die Verteidigung augenscheinlich keine weiteren Beweisanträge nach der gesetzten Frist gestellt hatte oder jedenfalls die daraufhin ergangene Ablehnung der Beweisanträge nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, die sich auf die rechtsfehlerhafte Fristsetzung gründete, nicht mit der Verfahrensrüge zur revisionsrechtlichen Überprüfung gestellt hat. Dieser Rüge wäre der Erfolg wohl nicht versagt geblieben.

Die Verteidigung – die sich regelmäßig auch im Interesse des Mandanten einem zügigen, effektiven Verfahren verpflichtet sehen sollte – wird zukünftig darauf zu achten haben, keine Anzeichen für Verschleppungsabsicht zu setzen, die den „Argwohn“ des Gerichts auslösen; offenbar ist bereits die Ankündigung einer offensiven Verteidigung insoweit nicht unproblematisch. Beweisanträge, insbesondere spät gestellte, sollten nachvollziehbar begründet sein, um das Gericht – auch trotz einer eventuellen Fristsetzung – mit § 244 Abs. 2 StPO in die Pflicht zu nehmen. Soweit möglich sollte die Begründung auch darlegen, wieso der Antrag erst zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt wird (vgl. Junker, Beweisantragsrecht im Strafprozess, Rn. 145; Gössel ZIS 2007, 564; BGH NJW 2009, 605 m. zutreffend abl. Anm. Gaede). Kommt es zu einer Fristsetzung und in der Folge zu einer Ablehnung des „verspäteten“ Beweisantrags sollte die Verteidigung die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ebenso prüfen wie die Einhaltung der ersten Maßgaben des BGH in dieser Entscheidung. Der BGH hat mit dieser Entscheidung eines deutlich gemacht: Die Präklusion von Beweisanträgen ist lediglich eine Notbremse. Auch der Missbrauch von Notbremsen wird geahndet werden. Es wird an der Verteidigung liegen, darauf zu achten, dass nicht das Gericht, möglicherweise von einer bereits eigenen Überzeugung oder gar von außerprozessualen Sachzwängen geleitet, das „Beweisprogramm“ allein definiert und dem Verteidiger die Rolle zuweist, bei der zügigen Verurteilung zu stören. Eine – auch für das Rechtsmittelgericht – nachvollziehbare schriftliche Begründung von Beweisanträgen als Anlage zum Protokoll ist dringend zu empfehlen. Auch gegen verstörende Präklusionsankündigungen sollte die Verteidigung schriftlich remonstrieren und auf Umstände des Verfahrens aufmerksam machen, auf welche die Verteidigung erst aktuell reagieren konnte oder weshalb eine Präklusionsankündigung entweder an sich vor dem Hintergrund des Prozesses oder wegen der Kürze der Frist rechtsfehlerhaft ist. Ebenso wie das Gericht nun gehalten ist, Anzeichen der Verschleppungsabsicht im Protokoll niederzulegen, muss auch die Verteidigung danach sehen, Tatsachen in das Protokoll zu bringen, die einem „Argwohn“ gegen die Verschleppungsabsicht und einer Präklusionsankündigung den Boden entziehen. Hier kann es sich empfehlen, durch stetige schriftliche Erklärungen nach § 257 Abs. 2 StPO als Anlage zum Protokoll bereits Entwicklungen aus der Beweisaufnahme nachzuzeichnen, sodass weitere Aufklärungsbedürfnisse erkennbar werden.

Rechtsanwalt Niels Hoffmann, Düsseldorf