§ 81a Abs. 2 StPO

Beweisverwertungsverbot nach Blutentnahme

Leitsatz des Verfassers:
Ordnet ein Polizeibeamter auch heute noch, ohne dass „Gefahr im Verzug“ vorliegt die Entnahme einer Blutprobe „entsprechend der langjährigen Praxis“ an, ohne einen Richter kontaktiert zu haben, ist das eine so grobe Verkennung der Eilzuständigkeit, dass das zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes führt.

OLG Hamm, Beschl. v. 12.03.2009 – 3 Ss 31/09

I. Sachverhalt

Der Angeklagte befuhr am 01.05.2008 alkoholisiert öffentliche Straßen und verursachte um 19.05 Uhr einen Verkehrsunfall. Danach setzte er seine Fahrt fort, ohne die Feststellung seiner Personalien zu ermöglichen. Er parkte dann sein Fahrzeug vor seinem Wohnhaus und legte sich ins Bett. Dort erschienen um 19.35 Uhr Polizeibeamte. Der Angeklagte wurde geweckt. Er lehnte einen Alkoholtest ab. Es wurde ohne zuvorige Anordnung eines Richters durch die Polizei die Entnahme einer Blutprobe angeordnet. Die um 20.08 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen BAK-Wert von 2,6 Promille. Der Polizeibeamte hat sich darauf berufen, dass er „entsprechend der langjährigen Praxis die Anordnung einer Blutprobe ohne vorherige Einschaltung der Staatsanwaltschaft und des Amtsgerichts getroffen" habe. Der Angeklagte hat gegen seine Verurteilung (Sprung)Revision eingelegt. Diese hatte beim OLG Erfolg.

II. Entscheidung

1. Richterlicher Eildienst

Die Revisionsbegründung des Verteidiger hatte sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob überhaupt beim örtlich zuständigen Amtsgericht zum Zeitpunkt der Anordnung der Blutprobenentnahme ein richterlicher Eildienst bestand. Das war jedoch nach Auffassung des OLG unschädlich. Denn entweder habe der die Blutprobenentnahme anordnende Polizeibeamte gegen den Richtervorbehalt verstoßen, in dem er - trotz bestehenden richterlichen Eildienstes - nicht versucht habe, dessen Anordnung einzuholen, oder es liegt ein justizseitiger Ver­stoß des Präsidiums oder des Eildienstrichters vor, weil ein richterlicher Eildienst nicht eingerichtet war, obwohl er hätte eingerichtet sein müssen. In dem Zusammenhang wendet das OLG die Rechtsprechung des BVerfG zur Erforderlichkeit eines richterlichen Eildienste (vgl. BVerfG NJW 2001, 1121, 1122) an. Zwar beziehe sich diese zunächst auf Verstöße gegen verfassungsrechtliche Richtervorbehalte (Art. 13 Abs. 2, 104 Abs. 2 GG), während es bei der Frage der Blutentnahme nach § 81a StPO nur um einen verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt gehe. Das OLG sieht aber keinen sachlichen Grund den einfachgesetzlichen Richtervorbehalt grundlegend anders zu behandeln als (auch) verfassungsrechtlich gewährleistete Richtervorbehalte. Gleich wie die Sachlage also gewesen sein, liege ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt vor.

2. Keine Gefahr im Verzug

Dadurch dass der Polizeibeamte die Blutentnahme ohne Einschaltung eines Richters angeordnet hat, habe er - so das OLG - gegen den in § 81 a Abs. 2 StPO geregelten Richtervorbehalt verstoßen. Objektiv seien keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Gefahr im Verzuge gegeben. Der Sachverhalt sei sehr einfach gelagert gewesen, so dass eine richterliche Anordnung auf telefonischem Wege einholbar gewesen wäre. Der richtige Beschuldigte habe festgestanden, ebenso wie seine Alkoholisierung und der Verdacht bestimmter Verkehrsdelikte. Es sei auch um die Feststellung des Blutalkoholwertes, nicht um den Nachweis von Betäubungsmitteln, bei denen der Nachweis mit zunehmendem Abbau auch bei Rückrechnung schwieriger sei. Warum bei dem vorlie­genden, einfach gelagerten Sachverhalt eine nennenswerte Verzögerung durch Ein­holung einer (telefonischen) richterlichen Anordnung, die zu einem Beweismittelverlust hätte führen können, zu erwarten gewesen wäre, sei nicht erkennbar. Der Polizeibeamte habe die Anordnung nicht deshalb selbst wegen „Gefahr im Verzug“.

3. Beweisverwertungsverbot zu bejahen

Das OLG kommt dann zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes. Dieses sei nach gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen, und zwar insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Ab­wägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bei der insoweit vorzunehmende Abwägung stellt das OLG zwar zunächst auf den hohen Rang des von der Tat des Angeklagten betroffenen Rechtsgut ab, sowie darauf, dass er selbst nur eine geringfügige Beeinträch­tigung seiner körperlichen Unversehrtheit habe hinnehmen müssen und zudem eine richterliche Anordnung bei Einschaltung des Eil­dienstrichters rechtmäßigerweise erteilt worden wäre. Dies alles vermag aber - so das OLG ausdrücklich - „nicht darüber hinweg zu helfen, dass hier ein objektiv willkürliches Vorgehen bzw. ein grober Verstoß des handelnden Polizeibeamten bzw. der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft generell (weil nicht hinreichend dafür Sorge getragen wurde, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wird) vorlag, was ein (einfachgesetzliches) Verwertungsverbot begründet“. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der anordnende Polizeibeamte sich keinerlei Gedanken über die Fragen von Gefahr im Verzuge und richterlicher Anordnungskompetenz gemacht habe oder eine entsprechende Prüfung vorgenommen hätte, sondern allein aufgrund „langjähriger Praxis" eine eigene Anordnung getroffen hat. Eine „langjährige Praxis" sei nicht geeignet, die gesetzlichen Anforderungen außer Kraft zu setzen. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei der Entwicklung der Rechtsprechung zum Richtervorbehalt um keine ganz junge Entwicklung mehr handele. Die Bedeutung, die das Bundesverfassungsgericht dem Richtervorbehalt grundsätzlich zumisst, sei mindestens mit der Entscheidung vom 20.02.2001 (NJW 2001, 1121) deutlich geworden. In der Folgezeit ist die Bedeutung auch des einfachgesetzlichen Richtervorbehalts, u. a. auch bei § 81 a StPO, in der verfassungsgerichtlichen Recht­sprechung aufgezeigt und veröffentlicht worden (vgl. NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = StV 2007, 281). Auch zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Anordnung sei daher die Relevanz des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO in der Rechtsprechung des BVerfG damit schon mehr als ein Jahr bekannt gewesen. Von einem Ausschluss der objektiven Willkür, weil zum Anordnungszeitpunkt die entsprechenden Rechts­fragen noch im Streit waren, (so OLG Köln StRR 2008, 464 = VRR 2008, 474 = DAR 2008, 710 = StraFo 2009, 65), könne daher nicht mehr die Rede sein. Vielmehr handele es sich um die langfristige Fortführung einer bestehenden Praxis, welche mit der Rechtslage nicht in Einklang stand und letztlich die Besorgnis einer dauerhaften und ständigen Umgehung des Richtervorbehalts des § 81a Abs. 2 StPO begründet. Die Schwere des Verstoßes ergebe sich hier also nicht daraus, dass ein Polizeibeamter im Einzel­fall die Voraussetzungen des Richtervorbehalts verkannt oder nicht geprüft hat, sondern daraus, dass dessen Voraussetzungen - so das angefochtene Urteil - aufgrund langjähriger Praxis, also gleichsam einem „Fehler im System", ungeprüft geblieben seien.

Bedeutung für die Praxis

1. Man ist geneigt zuschreiben: Endlich! Denn in der Tat, endlich kommt ein OLG zu einem Beweisverwertungsverbot und nimmt den einschreitenden Polizeibeamten die Berufung auf „langjährige Praxis“ bzw. „das haben wir schon immer so gemacht“ oder den Irrtum über die Eingriffsvoraussetzungen (OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz) nicht mehr ab. Es wurde m.E. auch Zeit. Denn Zeit ist seit der Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 (NJW 2007, 1345 = VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = StV 2007, 281) genug vergangen, in der sich die Ermittlungsbehörden auf die „neue“ Rechtsprechung des BVerfG hätten einstellen können. Das haben Sie nicht getan und das ist bislang von den Obergerichten leider nicht sanktioniert worden. Zuletzt hat noch das OLG Bamberg (vgl. VRR 2009), die Berufung der einschreitenden Polizeibeamten auf die „an ihrer Dienststelle gängige Praxis“ beanstandungslos hingenommen. Das wird in Zukunft nicht mehr möglich sein. Ich bin gespannt, wie die anderen OLG, die bislang ja ein Beweisverwertungsverbot abgelehnt haben (vgl. z.B. außer den bereits zitierten auch OLG Brandenburg VA 2009, 84; OLG Karlsruhe StRR 2008, 282 [Ls.].; OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008, 1 Ss 230/08; OLG Dresden StRR 2008, 442 [Ls.] = VRR 2008, 443 [Ls.]; OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 = VA 2008, 29 = NStZ 2008, 238 m. Anm. Götz), auf diesen „Donnerschlag“ aus Hamm reagieren werden.

2. Der Beschluss darf aber nicht dazu führen, in Euphorie zu verfallen. Denn er behandelt nur die Trunkenheitsfahrt. Für die Drogenfahrten enthält er den deutlichen Hinweis, dass hier auch das OLG Hamm wohl weiter von Gefahr in Verzug ausgehen wird. Dasselbe gilt für „Nachtrunksfälle“. Aber nichts desto trotz. Ein erste Bresche ist in die Phalanx derjenigen, die ein Beweisverwertungsverbot rigoros ablehnen geschlagen. 

3. Und: Der Verteidiger muss darauf achten, dass er den Boden für die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes bereitet. Dazu gehört vor allem die ausreichende Begründung der zu erhebenden Verfahrensrüge (vgl. dazu auch schon OLG Hamburg StraFo 2008, 158 = VRR 2008, 183 = StRR 2008, 190 = StV 2008, 454 = NJW 2008, 2597). Die Entscheidung des 3. Strafsenats des OLG Hamm sollte Anlass sein, in die Begründung die Fragen des richterlichen Eildienstes mit aufzunehmen.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Münster/Augsburg