Entscheidung des Monats Januar 2008 - besprochen von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

§§ 81a Abs. 2 StPO, 46 OWiG

Beweisverwertungsverbot bei Anordnung der Blutentnahme durch Polizeibeamten?

Die Anordnung einer Blutentnahme durch einen Polizeibeamten im Wege der Eilkompetenz ist bei irriger Annahme drohenden Beweismittelverlustes durch raschen Abbau von Betäubungsmitteln im Körper nicht willkürlich und führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.11.2007 - 1 Ss 532/07

 

I. Sachverhalt

Der Betroffene befuhr mit seinem Pkw öffentliche Straßen. Bei einer polizeilichen Kontrolle um 18.15 Uhr ergab ein Drogenvortest Hinweise auf Konsum von THC-haltigem Cannabis, Amphetamine und Kokain. Der Polizeibeamte ordnete daher eine Blutentnahme an. Nach Belehrung gab der Betroffene an, er habe am Vortag 1 bis 1½ Joints geraucht, jedoch keine weiteren Betäubungsmittel konsumiert. Die Blutentnahme wurde um 19.01 Uhr durch einen Arzt durchgeführt. Der anordnende Polizeibeamte hatte zuvor weder den Bereitschaftsstaatsanwalt noch den Bereitschaftsrichter zu erreichen versucht, um eine richterliche Anordnung der Blutentnahme herbeizuführen. Er ging davon aus, dass die Einholung der richterlichen Anordnung zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hätte, die den Untersuchungserfolg bei fortschreitendem Abbau der im Blut vorhandenen Drogen und Drogenderivate gefährdet hätte. Die Untersuchung des entnommenen Blutes ergab erhebliche Mengen von Betäubungsmitteln sowie von deren Derivaten. Das AG hat den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 24a Abs. 2 StVG verurteilt. Es hat festgestellt, dass die richterliche Anordnung einer Blutentnahme „im Idealfall“ binnen einer viertel Stunde, also ohne nennenswerten Zeitverzug, telefonisch beim Bereitschaftsrichter hätte erreicht werden können. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Verfahrensrüge erhoben hat, hatte keinen Erfolg.

II. Entscheidung

1. Beweiserhebungsverbot............ja

Das OLG hat ausgeführt, dass die materiellen Eingriffsvoraussetzungen für die Anordnung der Blutentnahme nach § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO vom AG zutreffend bejaht worden seien. Der Drogenvortest sei für drei Drogenarten positiv ausgefallen, der Betroffene habe körperliche Ausfallerscheinungen gehabt, die auf Drogeneinfluss hindeuteten, und er habe eingeräumt, mindestens einen Joint konsumiert zu haben. Der Bereitschaftsrichter hätte nach diesen Feststellungen die Anordnung zur Blutentnahme erteilen müssen.

Es hätten indes - so das OLG - die formellen Voraussetzungen der Anordnung einer Blutentnahmen durch den Polizeibeamten nicht vorgelegen. Der Polizeibeamte hätte nämlich auch in seiner Eigenschaft als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft die Anordnung nicht erteilen dürfen, da eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung nach den Feststellungen nicht vorlag. Er hätte – im Idealfall binnen 15 Minuten, so die Feststellungen - die richterliche Anordnung telefonisch herbeiführen können. Da sich die Notwendigkeit der Entnahme einer Blutprobe nach dem Drogenvortest gegen 18.30 Uhr erwiesen habe und die Entnahme um 19.01 Uhr erfolgte, habe sogar eine halbe Stunde zur Verfügung gestanden. Notfalls hätte, ohne den Untersuchungserfolg zu gefährden, kurzfristig zugewartet werden können, falls der Bereitschaftsrichter nicht sofort erreichbar gewesen wäre. Erst wenn dieser trotz des nachhaltigen und wiederholten Versuchs des Polizeibeamten nicht hätte befragt werden können, wäre die Anordnungskompetenz wegen Gefährdung des Untersuchungserfolgs auf den Polizeibeamten übergegangen. Da der Versuch, den Richter telefonisch zu erreichen, nicht unternommen – und daher auch nicht dokumentiert – wurde, sei die von dem Polizeibeamten getroffene Anordnung rechtswidrig; es habe insoweit ein Beweiserhebungsverbot bestanden.

2. Beweisverwertungsverbot.........nein

Das OLG hat ein Beweisverwertungsverbot verneint. Die strafgerichtliche Rechtsprechung, der die Auslegung des Begriffs der Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung in erster Linie obliege (vgl. BVerfG StRr 2007, 103), habe bisher nur in Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die auf grober Verkennung der Rechtslage beruhten, ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Sie habe dabei auf die Schwere des Eingriffs in Rechte des Betroffenen einerseits sowie auf das staatliche Ahndungsinteresse und das gefährdete Rechtsgut andererseits abgestellt, die gegeneinander abzuwägen seien (vgl. zuletzt BGH StRR 2007, 145; Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 81a Rn. 32). Diese Abwägung ergebe hier, dass – auch wenn es sich nur um eine Ordnungswidrigkeit im Straßenverkehr handelte – dem relativ geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch die von einem Arzt vorgenommene Blutentnahme schwerwiegende staatliche Interessen an der Ahndung einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG gegenüberstanden, weil der Rechtsverstoß die Verkehrssicherheit, insbesondere auch Leib und Leben Dritter, erheblich gefährden konnte; letzterer Gesichtspunkt habe daher überwogen. Dass der Polizeibeamte seine Einschätzung, die Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung, die auf der Befürchtung des Beweismittelverlustes durch sehr raschen Abbau der Drogen im Blut beruhte, nicht aktenmäßig dokumentiert habe, widerspreche zwar der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, führe jedoch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BGH NJW 2007, 2567 = StRR 2007, 162 [Ls.]). Ein Beweisverwertungsverbot wäre insbesondere dann anzunehmen, wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht hätte (vgl. BVerfG StRR 2007, 103; BGH, a.a.O.; StRR 2007, 145). Das sei nach den Feststellungen indes nicht der Fall gewesen. Die Anordnung beruhe auf einer irrtümlichen Fehleinschätzung der für die Einholung einer richterlichen Anordnung erforderlichen Zeit und auf einer Fehlinterpretation des Begriffs „Gefahr im Verzug“ bzw. Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch Verzögerung. Der Polizeibeamte sei nach den Feststellungen der Auffassung, der rasche Abbau insbesondere von Kokain im Körper dulde keine Verzögerung der Blutentnahme. Danach irrte er über die Voraussetzungen seiner Anordnungskompetenz; sein Handeln sei nicht darauf ausgerichtet, eine Beweiserhebung objektiv entgegen dem Gesetz oder subjektiv unter Ausschaltung des Bereitschaftsrichters anzuordnen. Ein solcher irrtümlicher Verstoß gegen die gesetzliche Zuständigkeitsregelung führe – jedenfalls, wenn ein hypothetischer Ersatzeingriff rechtmäßig wäre – nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

Bedeutung für die Praxis

1. Nachdem sich schon das AG Essen (vgl. StRR 2007, 350 = VRR 2007, 479) und das LG Hamburg (StRR 2007, 349 = VRR 2007, 478) mit der Frage der Anordnungskompetenz der Polizei für Blutentnahmen und der Frage nach „Gefahr im Verzug“ auseinandergesetzt haben, liegt mit dem Beschluss des OLG Stuttgart jetzt die erste obergerichtliche Entscheidung zu dieser Problematik vor. Es ist schön, dass diese obergerichtliche Stimme nicht lange hat auf sich warten lassen. Noch schöner ist es, dass das OLG Stuttgart einen Schritt in die richtige Richtung geht, wenn es das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ verneint und die Polizei als verpflichtet ansieht, notfalls die erforderliche richterliche Entscheidung telefonisch einzuholen. In Baden-Württemberg scheint das kein Problem zu sein, in Hamburg offenbar wohl, wie die Entscheidung des LG Hamburg (a.a.O. ) zeigt. Ich hatte ja schon in StRR 2007, 349 = VRR 2007, 478 in der Anmerkung zu der Entscheidung des LG Hamburg darauf hingewiesen, dass i.d.R. die Einholung einer mündlichen richterlichen Anordnung möglich ist. Das hat das OLG Stuttgart jetzt eindrucksvoll bestätigt, wenn es dafür einen Zeitraum von gut 30 Minuten ausreichend sein lässt und sogar noch eine Wartepflicht für den Fall statuiert, dass der Bereitschaftsrichter nicht sofort zu erreichen ist. Nur zu Erinnerung: Dem LG Hamburg (a.a.O.) haben fast zwei Stunden nicht ausgereicht, um „Gefahr im Verzug“ zu verneinen.

2. Weniger schön ist allerdings die Entscheidung des OLG Stuttgart insoweit, als ein Beweisverwertungsverbot verneint wird. Das OLG bezieht sich dazu auf die neuere obergerichtliche Rechtsprechung, wobei m.E. allerdings der BGH inzwischen in seiner Entscheidung StRR 2007, 145 den Boden der „reinen Abwägungslehre“ verlassen hat. Es erscheint mir auch fraglich, ob das OLG bzw. das AG dem Polizeibeamten zu Recht geglaubt haben, er sei davon ausgegangen, dass die Einholung der richterlichen Anordnung zu einer zeitlichen Verzögerung geführt hätte, die den Untersuchungserfolg bei fortschreitendem Abbau der im Blut vorhandenen Drogen und Drogenderivate gefährdet hätte. Oder war es nicht vielmehr doch so, „dass man es in vergleichbaren Fällen immer so mache“, wie der Verteidiger in der Rechtsbeschwerde als Bekundung des Polizeibeamten vorgetragen hatte? Damit konnte der Verteidiger allerdings, was zutreffend ist, in der Rechtsbeschwerde nicht mehr gehört werden, weil dieser Vortrag den bindenden Feststellungen des AG widersprach. Macht man es aber immer so, dann liegt die Annahme eines objektiv und subjektiv willkürlichen Verhaltens und damit die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nahe (vgl. dazu auch BVerfG StRR 2007, 103).

3. Welche Folgerungen hat der Verteidiger nun für sein Verhalten, seine Strategie und seine Taktik aus der Entscheidung des OLG zu ziehen?

• In der Hauptverhandlung ist der Polizeibeamte ggf. eingehend zu befragen; wie man es denn nun macht? Macht man es immer so = geht man immer von „Gefahr im Verzug“ aus? Ist das der Fall, liegt ein Beweisverwertungsverbot nahe.
• In dem Zusammenhang ist ein Hinweis des OLG Stuttgart von Bedeutung, der hier wörtlich wieder gegeben werden soll: „Er (der Senat) weist jedoch darauf hin, dass in den häufig vorkommenden Fällen des Führens eines Kraftfahrzeugs unter Alkoholeinfluss (§§ 24a Abs. 1 StVG, 316 StGB) die Berufung auf den drohenden Beweismittelverlust durch Verzögerung nur in wenigen Fällen Erfolg haben könnte, weil die Abbaugeschwindigkeit bei Alkohol allgemein bekannt und daher eine Rückrechnung über viele Stunden möglich ist.“ Diese Passage hat nicht nur Bedeutung für die Frage der Annahme von „Gefahr im Verzug“, sondern auch für eine weitere Frage, nämlich: Wie lange können sich eigentlich Polizeibeamte noch auf „das machen wir immer so berufen“? Die Entscheidung des BVerfG, die der ganzen Diskussion zugrunde liegt, datiert vom 12. 2. 2007. Seitdem haben sich - soweit ersichtlich - zumindest drei Gerichte mit der Problematik auseinander gesetzt. Die Annahme eines bloß fahrlässigen Verhaltens des anordnenden Polizeibeamten dürfte daher nach inzwischen fast einem Jahr kaum noch gerechtfertigt sein.
• Und schließlich nochmals: Der Verteidiger darf auf keinen Fall vergessen, spätestens in der Hauptverhandlung der Verwertung des Ergebnisses der rechtswidrigen Blutentnahme zu widersprechen (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. 1166a. ff.

RiOLG Detlef Burhoff, Münster 

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