Art. 2 GG; §§ 81a, 238, 257 StPO; 316 StGB

Beweisverwertungsverbot bei nur durch Polizeibeamten angeordneter Blutentnahme?

 

Leitsätze des Gerichts

1. Zu den Darstellungsanforderungen an die Verfahrensrüge, ein Polizeibeamter habe unter sowohl systematischem als auch einzelfallbezogenem Verstoß gegen den Richtervorbehalt eine Blutentnahme bei dem Beschuldigten angeordnet (hier namentlich bei konkret in Betracht kommendem Nachtrunk).
2. Ist - im Sinne der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150) zu § 81a Abs. 2 StPO unzulässigerweise - eine Blutprobenentnahme durch eine Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft statt durch den zuständigen Richter angeordnet worden, so liegt die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes für den Nachweis der Blutalkoholkonzentration im wegen Trunkenheit im Verkehr geführten Strafverfahren regelmäßig fern.
3. Jedenfalls findet die sogenannte Widerspruchslösung auch bei einer trotz Fehlens von Gefahr im Verzuge durch eine Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft angeordneten Blutprobenentnahme Anwendung.

 

OLG Hamburg, Beschl. v. 13.03.2008, 2-81/07 (REV)

 

I. Sachverhalt

Der Angeklagte ist wegen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) verurteilt worden. Dagegen hat er sich mit der Revision gewendet. Zu deren Begründung hat er mit der Verfahrensrüge u.a. geltend gemacht, dass das LG einen von ihm zum Nachweis eines Beweiserhebungsverbotes gestellten Beweisantrag mit einer Wahrunterstellung zurückgewiesen habe, sich dann aber im Urteil an diese Wahrunterstellung nicht gehalten habe. Der Angeklagte hatte in seinem Beweisantrag behauptet, der Polizeibeamte J. habe die bei dem Angeklagten erfolgte Blutentnahme angeordnet, ohne den Richtervorbehalt des § 81a StPO zu beachten; die Polizei in B. untergrabe systematisch § 81a StPO und lasse dadurch den Richtervorbehalt "ins Leere laufen"; sie entscheide stets in eigener Verantwortung über die Anordnung der Blutentnahme, ohne dass Gefahr im Verzuge vorliege. Die Revision hatte keinen Erfolg.

 

II. Entscheidung

1. Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet

a) Beweiserhebungsverbot

Nach Auffassung des OLG waren schon die Voraussetzungen eines Beweiserhebungsverbots nicht ausreichend vorgetragen. In dem Zusammenhang sei zwar die Annahme des LG, dass wegen der bestehenden Rückrechnungsproblematik „Gefahr im Verzug“ angenommen hatte, als nicht rechtsfehlerfrei anzusehen. Dieser Umstand verhelfe aber der erhobenen Verfahrensrüge nicht zum Erfolg. Die Fehlerhaftigkeit der landgerichtlichen Feststellungen habe den Angeklagten nämlich nicht von seiner nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bestehenden Begründungspflicht entbunden. Denn für den Beweis behaupteter Verfahrensfehler seien die Urteilsfeststellungen und die Sicht des Tatgerichts grundsätzlich unmaßgeblich. Die Klärung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, erfolge vielmehr freibeweislich; maßgeblich sei insoweit allein die Sicht des Revisionsgerichts. Dort müsse aber zu dem Verfahrensverstoß unter Beachtung der zu § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO aufgestellten Grundsätze vorgetragen werden.

Derartigen Tatsachenvortrag hat das OLG hier vermisst. Der Tatsachenvortrag des Angeklagten erschöpfe sich insoweit in der - auch im Urteil in Übereinstimmung mit der zugesagten Wahrunterstellung zu Grunde gelegten - Behauptung, dass eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung der Blutentnahme nicht eingeholt worden und sich um eine solche auch nicht bemüht worden sei. Das weitere Vorbringen, die Polizei in B. untergrabe systematisch den Richtervorbehalt und entscheide stets in eigener Verantwortung, ohne dass Gefahr im Verzuge wäre, erschöpfe sich in Wertungen und Schlussfolgerungen, die als solche einem (Tatsachen-)Beweis nicht zugänglich sind.

Auch soweit die Verletzung des Richtervorbehalts des § 81a Abs. 2 StPO nach den Besonderheiten des konkreten Falles gerügt werde, fehlte es - so das OLG - an der Darlegung ausreichender den Mangel enthaltender Tatsachen. Dabei sei davon auszugehen, dass nach § 81a Abs. 2 StPO die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zustehe und die Strafverfolgungsbehörden regelmäßig versuchen müssen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen (BVerfG VRR 2007, 150 = StRR 2007, 103 = NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.). In den Ermittlungsakten seien die die Gefährdung des Untersuchungserfolgs begründenden einzelfallbezogenen Tatsachen zu vermerken (BVerfG, a.a.O.). Nicht ausreichend sei dabei die beim Nachweis von Alkohol und Drogen typischerweise bestehende Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird. So werde gerade bei höheren Alkoholisierungen, die etwa durch körperliche Ausfallerscheinungen oder mittels Atemalkoholwert ersichtlich sind, der mögliche Abbau i.d.R. so gering sein, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher sei und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein müsse, desto eher werden die Ermittlungsbehörden Gefahr im Verzug annehmen und nötigenfalls ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen. Neben vielen Fällen der relativen Fahruntauglichkeit im Sinne der §§ 315c, 316 StGB würden hierzu insbesondere auch Fälle des behaupteten oder als Behauptung zu gewärtigenden Nachtrunkes gehören. Für die Darlegungslast nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bedeute dies, dass das Revisionsvorbringen sich unter Umständen auch zu solchen Umständen als rügefeindliche Negativtatsachen zu verhalten habe, um dem Revisionsgericht die Prüfung, ob der behauptete Verfahrensfehler vorliegt, auf Grund der Revisionsbegründungsschrift zu ermöglichen.

Solchen Vortrag hat das OLG hier als erforderlich angesehen. Denn in dem von dem Polizeikommissar J. unterzeichneten "Protokoll und Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut" des Polizeikommissariats B. betreffend den Angeklagten vom 17.06.2006 war in der Rubrik "Alkoholaufnahme nach dem Vorfall" das Kästchen "Ja" angekreuzt. Die anschließende Vordruckfrage "Ist die oder der zu Untersuchende eindringlich über einen Alkoholgenuss nach dem Vorfall befragt worden?" war gleichfalls mit einem angekreuzten "Ja" versehen. Die folgende Rubrik "Alkoholgenuss nach dem Vorfall kann ausgeschlossen werden, da die oder der zu Untersuchende ununterbrochen unter polizeilicher Beobachtung stand." ist unangekreuzt geblieben. Zu den folgenden Rubriken "von", "bis", "Ort", "Art und Menge" war handschriftlich vermerkt: "Keine Angabe möglich". Insoweit beanstandet das OLG, dass die Revisionsbegründung das Protokoll und den Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut sowie dessen Inhalte, insbesondere den vermerkten Nachtrunk, unerwähnt gelassen und zu alledem nichts mitgeteilt hat.

Beanstandet wird außerdem, dass die Revisionsbegründung keine Angaben dazu enthielt, ob der Angeklagte in die Blutentnahme ggf. eingewilligt bzw. dieser zugestimmt hätte, da der insoweit vorliegende Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit ein für ihn disponibles Rechtsgut betraf und es dann auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 81a StPO von vornherein nicht ankomme. Angaben hierzu waren nach Auffassung des OLG insbesondere deshalb erforderlich, weil es in den Urteilsgründen bezüglich des Angeklagten hieß: "Die Blutentnahme ließ er zu." Der tatsächliche und rechtliche Gehalt dieser Urteilsfeststellung im Hinblick auf Form, Inhalt und Bedeutung der Verhaltensäußerung des Angeklagten sei nicht eindeutig; möglich seien eine positiv zustimmende Willensbekundung ebenso wie ein passives Mit-sich-geschehen-Lassen. Vor diesem Hintergrund war jedoch die Revisionsbegründung gehalten gewesen, zur vollständigen Darlegung des Rügesachverhalts hierzu Ausführungen zu machen.

b) Beweisverwertungsverbot

Die Frage, ob bei einem Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO ggf. von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen ist, hat das OLG letztlich offen gelassen (vgl. dazu 2), allerdings darauf hingewiesen, dass auch insoweit die tatsächlichen Voraussetzungen nicht ausreichend dargetan worden seien. In dem Zusammenhang verweist das OLG auf die obergerichtliche Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten, die i.d.R. erst bei massiver Beeinträchtigung einzelner Rechtsgüter angenommen würden (vgl. u.a. BVerfG NJW 2006, 2684, 2686 und NStZ 2006, 46, 47; BGH StRR 2007, 145). Dazu stellt es darauf ab, dass in den Fällen der Blutentnahme bei der erforderlichen Abwägung der betroffenen Rechtsgüter dem hochrangigen Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB das - unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende - Grundrecht des betroffenen Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gegenüber stehe, wobei es sich bei dem Eingriff in das Grundrecht um einen solchen von relativ geringer Intensität und Tragweite handele. Auch stehe - anders als etwa im Fall der Wohnungsdurchsuchung unter Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 GG - "nur" ein einfachgesetzlicher Richtervorbehalt in Rede. Auch sei die Eilanordnung der Polizei nicht schlechthin verboten und wäre ein richterlicher Anordnungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen und ist mangels entsprechenden Vortrags von einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts und willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug nicht auszugehen. Dies alles spräche gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes.

2. Widerspruch fehlt

Die Frage des Beweisverwertungsverbotes hat das OLG jedoch offen gelassen. Denn die Revisionsbegründung enthielt keinen Vortrag dazu, dass in der Hauptverhandlung beim AG der gegen die Verwertung der Blutprobe erforderliche Widerspruch erklärt worden wäre. Diesen sieht das OLG aufgrund der Rechtsprechung des BGH als erforderlich an. In dieser sei anerkannt, dass bei beanstandeter Verwertung von Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung ein rechtzeitiger Widerspruch erforderlich und in der Revisionsbegründung darzulegen ist (BGHR StV 2001, 546; NStZ 2006, 402). In gleicher Weise sei auch die hier strukturell gleich gelagerte Fallgestaltung bei der Blutentnahme zu behandeln. Auch hier stünden wie im Falle des § 100a StPO im Kern von dem Rechtsverstoß berührte Verteidigungsrechte, deren effektive Verletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen kann und die uneingeschränkt seiner Disponibilität unterliegen, in Rede (vgl. dazu BGH StRR 2007, 145). Anders als im Falle der Wohnungsdurchsuchung entgegen Art. 13 Abs. 2 GG (dazu BGH, a.a.O.), bei welcher Rechte dritter Mitbewohner betroffen sein können, werde die Disponibilität des Rechtsguts in den Fällen des § 81a Abs. 2 StPO durch Rechte Dritter von vornherein in keiner Weise eingeschränkt.

 

Bedeutung für die Praxis

Mit dem OLG Hamburg hat nach dem OLG Stuttgart das zweite OLG in dieser für die Praxis bedeutsamen Frage Stellung genommen. Seine Entscheidung ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil sie den revisionsrechtlichen Aspekt im Einzelnen behandelt und zudem ausdrücklich das Erfordernis des Widerspruchs aufstellt (vgl. dazu auch die Anm. zu AG Essen VRR 2007, 479 = StRR 2007, 350; OLG Stuttgart VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 und LG Hamburg VRR 2007, 478 = StRR 2008, 349).

1. Vorab: Der Entscheidung des OLG Hamburg lässt sich letztlich nicht eindeutig entnehmen, ob das OLG von einem Beweiserhebungsverbot ausgegangen ist (so OLG Stuttgart, a.a.O.; a.A. LG Hamburg, a.a.O.). Allerdings spricht viel dafür, dass es dies seinen Überlegungen wohl zugrunde gelegt hat. Denn immerhin wird darauf verwiesen, dass es für die Annahme von „Gefahr im Verzug“ nicht ausreichend sei, auf „die beim Nachweis von Alkohol und Drogen typischerweise bestehende Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird“ zu verweisen (so aber LG Hamburg, a.a.O.). Damit wäre in dieser Frage Einigkeit zwischen den bisher damit befassten OLG hergestellt.

Das OLG Hamburg hat die Frage des Beweisverwertungsverbotes offen gelassen (anders OLG Stuttgart, a.a.O., die sie verneint hat). Es hat allerdings mit deutlichen Worten darauf hingewiesen, dass ein Beweisverwertungsverbot nach seiner Auffassung wohl eher zu verneinen ist. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweise ich dazu auf die Anmerkungen zu OLG Stuttgart, LG Hamburg und AG Essen jeweils a.a.O.). Ich halte daran fest, dass mit zunehmender Diskussion der Problematik sich immer eher die Frage nach einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts stellen wird (vgl. dazu schon die Anmerkung zu OLG Stuttgart, a.a.O.). Auch das OLG Hamburg stellt im Rahmen seiner Abwägung ausdrücklich auf den Umstand der „bewussten Umgehung“ ab. Darauf muss sich der Verteidiger einstellen und in der Hauptverhandlung den Polizeibeamten konkret befragen, wie man in vergleichbaren Fällen verfährt. Ggf. ist weiterer Beweis zu beantragen und zu erheben, z.B. durch den Dienststellenvorgesetzten, zu entsprechenden Anweisungen und zur Handhabung der Problematik. Die bloß allgemeine Behauptung, „es werde immer so verfahren“, ist gefährlich und dürfte kaum zum Erfolg verhelfen.

2. Der revisionsrechtliche Ansatz des OLG ist zutreffend. Für den Beweis eines behaupteten Verfahrensmangels sind die Urteilsfeststellungen und die Sicht des Tatgerichts grundsätzlich unmaßgeblich. Die Klärung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, erfolgt vielmehr - nach zulässiger substantiierter Rüge - freibeweislich; maßgeblich ist insoweit allein die Sicht des Revisionsgerichts (vgl. dazu nur BGHSt 16, 164, 166). Etwas anderes kann bei so genannten „doppelrelevanten Tatsachen“ gelten (BGHSt 22, 90). Damit haben wir es aber in diesen Fällen nicht zu tun. Das zwingt den Verteidiger zu umfassendem Vortrag in der Revisionsbegründung zur Frage des Beweiserhebungs- und des Beweisverwertungsverbotes. Es müssen alle, aber auch wirklich alle Umstände, die von Bedeutung sein können, vorgetragen werden. Zwei hat das OLG Hamburg ausdrücklich genannt. Darüber hinaus muss insbesondere auch zur allgemeinen polizeilichen Verfahrensweise und zu etwa bestehenden Anweisungen u.a. vorgetragen werden.

3. Zutreffend ist es, wenn das OLG einen Widerspruch gegen die Verwertung der Blutprobe verlangt, wenn die Revision auf das Beweisverwertungsverbot gestützt werden soll (vgl. auch dazu schon die Anmerkungen zu OLG Stuttgart, LG Hamburg und AG Essen, a.a.O.). Die Entscheidung ist ein weiterer Beweis dafür, dass die „Widerspruchslösung“ des BGH ausgedehnt wird (krit. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., 2007, § 136 Rn. 20a). Darauf muss sich der Verteidiger einstellen und die Vorgaben der Rechtsprechung beachten (vgl. dazu eingehend Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl., 2007, Rn. 1166a ff. m.w.N.). Dazu gehört auf jeden Fall, dass in der ersten Tatsacheninstanz innerhalb der Grenzen des § 257 StPO widersprochen werden muss (BGH NStZ 2004, 389), und dass dann in der Revision konkret vorgetragen wird, dass widersprochen worden ist. Nicht ausreichend ist es, wenn dazu bloß mitgeteilt wird, dass in der Tatsacheninstanz die Entscheidung des BVerfG v. 12. 2. 2007 übergeben und kurz erläutert worden ist (OLG Hamburg, a.a.O.).

 

RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

 

Die Entscheidung des OLG Stuttgart v. 26.11.2007 - 1 Ss 532/07, VRR 2008, 31 = StRR 2008, 26 war Thema des Monats Januar 2008!

 

 

zurück