Entscheidung des Monats November 2007 - besprochen von RiOLG Detlef Burhoff, Münster/Hamm

Durchsuchungsanordnung und Blutentnahme im Ermittlungsverfahren

Leitsätze des Verfassers:

1. Sowohl die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme als auch die Anordnung einer Blutentnahme müssen grds. vom Richter getroffen werden.
2. Zur Annahme von Gefahr im Verzug.

 
I. Sachverhalt

Der Polizei wurde am 20.7.2007 durch eine Anzeigenerstatterin mitgeteilt, der Beschuldigte, der in einem Krankenhaus tätig ist, nehme bereits seit längerer Zeit opiathaltige Medikamente aus der urologischen Station mit nach Hause. Es wurde der Verdacht geäußert, dass der Beschuldigte diese Medikamente zur Befriedigung seiner Sucht selbst konsumiere. Die Polizei begab sich zunächst zur Klinik, wo das weitere Vorgehen besprochen werden sollte. Dabei wurde erstmals auch die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten erwogen. Der Beschuldigte wurde daraufhin fernmündlich zur Klinik gebeten, wo ihm, nach seinem Erscheinen, im Beisein der Polizei der Tatvorwurf eröffnet wurde. Ihm wurde ferner mitgeteilt, dass eine Durchsuchung seiner Wohnung beabsichtigt sei. Hiergegen erhob er zunächst keine direkten Einwände, äußerte aber auf dem Weg seine Verwunderung, dass kein Beschluss für eine solche Durchsuchung notwendig sei. Durch die Staatsanwaltschaft wurde daraufhin die Durchsuchung der Wohnung angeordnet. Nach Abschluss der Durchsuchung wurde die Entnahme einer Blutprobe angeordnet, um festzustellen, ob der Beschuldigte opiumhaltige Substanzen zu sich genommen habe, deren Spuren noch im Blut vorhanden waren. Der Verteidiger des Beschuldigten hat gem. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO beantragt, die Rechtswidrigkeit der durchgeführten Durchsuchung und der Anordnung der Blutentnahme festzustellen. Das AG hat dem Antrag entsprochen und angeordnet, dass die sichergestellten Gegenstände an den Beschuldigten herauszugeben und die Blutprobe zu vernichten sind.

II. Entscheidung

1. Richtervorbehalt

Das AG hat darauf hingewiesen, dass sowohl eine Wohnungsdurchsuchung als auch eine Blutentnahme einen gravierenden Eingriff in höchste Rechtsgüter des von der Maßnahme Betroffenen darstelle. Beide Maßnahmen seien daher nur zulässig, wenn nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Begehung einer Straftat durch den Beschuldigten gegeben und andere Ermittlungen nicht oder nur unter sehr erschwerten Umständen möglich seien. Die Maßnahmen seien grds. auch durch den Richter anzuordnen, nur in Ausnahmefällen könne die Staatsanwaltschaft oder nachrangig die Polizei anordnen, wenn Gefahr im Verzug vorliege. Dabei sei der Begriff der Gefahr im Verzug sehr eng auszulegen.

2. Keine Gefahr im Verzug

Das AG hat sodann das Vorliegen von „Gefahr im Verzug“ verneint. Die StA hatte die Anordnung der Durchsuchung sowie der Blutentnahme damit gerechtfertigt, dass es nicht mehr möglich gewesen sei, eine richterliche Anordnung einzuholen, da keine Möglichkeit bestanden habe, zu verhindern, dass der Beschuldigte zu Hause Beweismittel beiseite schaffen würde. Es sei insoweit nicht möglich gewesen, den Beschuldigten durch Festhalten seiner Person daran zu hindern. Zur Begründung der Anordnung der Blutprobe wurde zudem angeführt, die aktuellen Blutwerte seien von Bedeutung gewesen und deren Messergebnis hätte durch Verzögerung beeinflusst werden können. Diese Begründung hat dem AG nicht gereicht: Die Durchsuchung sei an einem Werktag und dabei zur Mittagszeit erstmals erwogen worden. Unabhängig davon, ob die Durchsuchung direkt nach der Äußerung des Tatverdachts gegen den Beschuldigten hätte durchgeführt werden können, hätte am 20.7.2007 bei Feststellung des Sachverhaltes durch die Polizei ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss eingeholt werden können. Ein Durchsuchungsbeschluss bedürfe nicht der Schriftform, die Mitteilung des Sachverhalts durch die Staatsanwaltschaft oder ggf. auch durch die Polizei hätte keine wesentliche zeitliche Verzögerung bedeutet. Die zu normalen Arbeitszeiten durchgeführte Maßnahme hätte ohne Weiteres mit dem Ermittlungsrichter besprochen werden können. Gerade auch wegen der notwendigen Fahrtzeit von der Klinik zur Wohnung des Beschuldigten wäre ausreichend Gelegenheit gewesen, zwischenzeitlich einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken. Jedenfalls aber habe das Zuwarten auf das Eintreffen des Beschuldigten in der Klinik hinreichend Möglichkeiten geboten, den Sachverhalt mit dem Ermittlungsrichter zu erörtern und einen Durchsuchungsbeschluss einzuholen. Ebenso liege – so das AG – der Sachverhalt, soweit die Anordnung der Blutentnahme betroffen sei. Da bereits durch die Anzeigenerstatterin der Verdacht geäußert worden sei, der Beschuldigte habe opiumhaltige Substanzen auch konsumiert, wäre es zeitgleich zu der Durchsuchung möglich gewesen, auch hierfür einen richterlichen Beschluss einzuholen. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die ermittelnden Beamten erst durch die im Papierkorb des Wohnzimmers aufgefundenen verbrauchten Einwegnadeln in der Blutentnahme eine den Ermittlungserfolg begünstigende Maßnahme gesehen hätten, wäre hinreichend Zeit gewesen, telefonisch die richterliche Anordnung einzuholen. Soweit die Staatanwaltschaft darauf abstelle, dass es keine Möglichkeit gegeben habe zu verhindern, dass der Beschuldigte Beweismittel beiseite schaffen würde, werde dies bereits dadurch widerlegt, dass der Beschuldigte – ohne Beweismittel beiseite zu schaffen – von zu Hause aus in die Klinik gefahren ist. Soweit darauf abgestellt werde, dass kein verfälschtes Messergebnis bzgl. der Blutentnahme riskiert werden sollte, sei anzuführen, dass die Zeit zwischen Verbringung des Beschuldigten von seinem Wohnort zum Präsidium, während der auch keine Blutentnahme stattfand, ausgereicht hätte, einen Beschluss des zuständigen Richters herbeizuführen. Auswirkungen auf das Messergebnis wären schon von daher nicht gegeben.

Bedeutung für die Praxis

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Sie hat – insbesondere wegen der Ausführungen zur Anordnung der Blutentnahme – weittragende Bedeutung, vor allem auch in Verkehrsstrafsachen.

1. Das AG setzt konsequent sowohl die Rechtsprechung des BVerfG zum Richtervorbehalt bei der Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme (vgl. dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 4. Aufl. 2006, Rn. 539 ff. m.w.N.) als auch die neue Entscheidung zum ebenfalls bestehenden Richtervorbehalt bei der Anordnung einer Blutentnahme nach § 81a StPO (vgl. StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150) um. Dem ist nichts hinzuzufügen.
2. Zutreffend ist auch die Annahme des AG, dass „Gefahr im Verzug“ nicht vorgelegen hat. Dieser Begriff wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen eng ausgelegt (vgl. die Nachweise bei BURHOFF, a.a.O., Rn. 540) und immer dann verneint, wenn genügend Zeit bestanden hat, die richterliche Anordnung der Maßnahme zu erlangen. Das gilt, worauf das AG Essen ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, sowohl für Durchsuchung als auch für die Anordnung der Blutentnahme. In dem Zusammenhang ist sicherlich auch von Bedeutung, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG immer versucht werden muss, eine richterliche Anordnung zu erlangen (vgl. z.B. BVerfG NJW 2005, 1637), wobei nicht übersehen werden darf, dass diese Anordnung auch mündlich ergehen kann (BGH NJW 2005, 1060; BURHOFF, a.a.O., Rn. 534; MEYER-GOßNER, StPO, 50. Aufl. 2007, Rn. 3 m.w.N.). Ein einfacher Telefonanruf, ggf. beim richterlichen Bereitschaftsdienst (vgl. zu dessen Erforderlichkeit BVerfG NJW 2001, 1121; 2005, 1637; s. auch BGH NStZ-RR 2007, 242), genügt, ist aber auch erforderlich.
3. Das AG ist von der Rechtswidrigkeit der angeordneten Zwangsmaßnahmen ausgegangen und hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen. Bemerkenswert ist in dem Zusammenhang, dass das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots für das AG offenbar so eindeutig war, dass es darauf kein Wort der Begründung verwendet hat. M.E. ist bei der mitgeteilten Sachlage auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des BGH zum Beweisverwertungsverbot (vgl. dazu StRR 2007, 145) diese Annahme zutreffend. Es handelt sich ohne Zweifel um eine „grobe Verkennung der Voraussetzungen des Richtervorbehalts“ i.S.d. Entscheidung des BGH v. 18.4.2007 (BGH, a.a.O.). Es hat genügend Zeit bestanden, eine richterliche Anordnung zu erlangen. Es ist noch nicht einmal der Versuch dazu unternommen worden (vgl. dazu auch die Fallgestaltung bei BGH, a.a.O.; s. aber auch LG Würzburg StRR 2007, 149, das in dem der Entscheidung des BVerfG StRR 2007, 103 = VRR 2007, 150 zugrunde liegenden Verfahren ein Beweisverwertungsverbot verneint hat).
4. Für das Verfahren muss der Verteidiger beachten: Das Beweisverwertungsverbot ist so früh wie möglich geltend zu machen, um weitere Zwangsmaßnahmen, die ggf. auf den rechtswidrig gewonnenen Erkenntnissen aufbauen, zu verhindern und/oder zu erreichen, dass bestehende Zwangsmaßnahmen, wie z.B. eine § 111a StPO-Entscheidung im verkehrsstrafrechtlichen Bereich, aufgehoben werden (müssen). Dazu kann der Weg über § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO bzw. über einen die Zwangsmaßnahme betreffenden Aufhebungsantrag gegangen werden. Spätestens muss in der Hauptverhandlung Widerspruch gegen die Verwertung der rechtswidrig gewonnenen Beweise erhoben werden (BGHSt 38, 214; zur „Widerspruchslösung“ s. BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 5. Aufl. 2007, Rn. 1166a).

 RiOLG Detlef Burhoff, Münster

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