Thema des Monats Juni 2007 - Pauschvergütung ade? Die Zumutbarkeit bei der Vergütung des Pflichtverteidigers von Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede, Hamburg (StRR 2007, 89 ff.)
Pauschvergütung ade? Die Zumutbarkeit bei der Vergütung des Pflichtverteidigers
Auch nach Einführung des RVG, das für den Pflichtverteidiger neue Gebührentatbestände und eine im Ganzen verbesserte Entlohnung bewirkt hat, sieht § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG eine auf Antrag zu bewilligende Pauschgebühr vor. Die Regelung ähnelt dem früheren § 99 BRAGO, der dem Pflichtverteidiger in Abhängigkeit von einem besonderen Umfang und/oder einer besonderen Schwierigkeit des Verfahrens eine Pauschgebühr zusprach. Der Wortlaut ist indes nicht identisch. Anders als § 99 BRAGO nimmt § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG auf die Zumutbarkeit der Pflichtverteidigung wie folgt Bezug: „In Straf- und Bußgeldsachen … ist dem gerichtlich bestellten oder beigeordneten Rechtsanwalt für das Verfahren oder für einzelne Verfahrensabschnitte auf Antrag eine Pauschgebühr zu bewilligen, ..., wenn die in den Teilen 4 bis 6 des Vergütungsverzeichnisses bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit nicht zumutbar sind“. Soweit diese Veränderung bemerkt wurde, wird nun in der Rechtsprechung über ihre Bedeutung gestritten. Vom Ausgang dieses Streits dürfte abhängen, ob Pauschvergütungen demnächst noch ernsthaft in Betracht kommen. Daher soll dieser Streit im Folgenden dargestellt und aufgearbeitet werden.
I. Die Judikatur zu § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG
1. Gemeinsame Ausgangspunkte
Außer Streit steht folgendes: Das RVG hat nicht nur die Zumutbarkeit in den § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG eingefügt. Es hat zudem den Antrag auf eine verfahrensabschnittsweise berechnete Pauschgebühr anerkannt. Mehr noch hat das RVG neue Gebührentatbestände eingeführt, die im Ergebnis manches von dem abdecken, was früher Anlass dazu gab, einen besonderen Umfang oder eine besondere Schwierigkeit nach § 99 BRAGO zu bejahen (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 201 f.; OLG Hamm [2 (s) Sbd. VIII 188/05] JurBüro 2005, 649 f.; [2 (s) Sbd. VIII 239/05] JurBüro 2006, 255; OLG Köln [2 ARs 231/05] StraFo 2006, 130 f.; zum Ganzen auch BURHOFF StV 2006, 207, 212 f.; DERS. StraFo 2007, 177 ff.). So wird etwa die Teilnahme an Vernehmungen im Ermittlungsverfahren nun nach Nr. 4102 Abs. 1 Ziff. 1 RVG gesondert vergütet, wodurch derart begründeten Pauschgebühren grds. der Boden entzogen wurde. Somit sind in jedem Fall bereits Veränderungen in der Praxis zur Pauschgebühr zu verzeichnen, die zu einer selteneren Zusprechung von Pauschgebühren führen werden. Zu beachten ist dabei indes, dass auch die neuen Gebührentatbestände nicht jede Mehrleistung des strafverteidigenden RA abdecken müssen: Im Einzelfall können Besonderheiten des Falles wie ein besonderes Gesamtgepräge des Verfahrens auch nach der heutigen Rechtsprechung doch dazu führen, dass Verfahrensphänomene, die durch besondere Gebührentatbestände abgedeckt werden, zur Begründung der Pauschgebühr noch beitragen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 2.1.2007 – 2 [s] Sbd. IX – 140 – 147/06 u. 2 [s] Sbd. IX – 150/06, nach burhoff.de).
2. Divergente Praxis zur Unzumutbarkeit
In der Judikatur der OLG haben sich zwei Meinungsgruppen dazu herausgebildet, wie die Unzumutbarkeit im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG zu verstehen ist.
a) Weiter entscheidendes Ausmaß von Umfang und Schwierigkeit
Nach der ersten Ansicht ist die Unzumutbarkeit entweder schlicht kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal (implizit etwa OLG Düsseldorf StraFo 2006, 472; OLG Celle, Beschl. v. 20.7.2006 – 1 ARs 58/06 P, 1 ARs 58/06; OLG Jena RVGreport 2005, 103; KROISS, in: MAYER/KROISS, RVG, 2. Aufl. 2006, § 51 Rn. 10–12) oder sie ist ganz weitgehend schon durch die Prüfung des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit vorgezeichnet, die bis auf die Einbeziehung der neuen Gebührentatbestände nach der bisherigen Praxis vorzunehmen sein soll (so etwa OLG Hamm, Beschl. v. 13.1.2006 – 2 [s] Sbd. VIII / 8 – 239/05, nach burhoff.de; BURHOFF RVGreport 2006, 125, 126). Letzteres kommt insbesondere in der Rechtsprechung des OLG Hamm zum Ausdruck. Das Gericht erachtet die Unzumutbarkeit zumindest immer dann für gegeben, wenn das Verfahren bzw. die betroffenen Verfahrensabschnitte sowohl besonders schwierig als auch besonders umfangreich gewesen sind, also beide Eingangskriterien erfüllt sind (s. OLG Hamm StraFo 2005, 173, 174; bekräftigend OLG Hamm, Beschl. v. 2.1.2007, 2 [s] Sbd. IX – 150/06; zust. AnwKomm-RVG/N. SCHNEIDER, § 51 Rn. 67).
Zur Begründung wird insbesondere auf die Rechtsprechung des BVerfG verwiesen, nach der die Inpflichtnahme der RA durch die Pflichtverteidigung nicht zu einem unverhältnismäßigen Sonderopfer führen darf (OLG Hamm StraFo 2005, 173, 174 m.w.N.; BURHOFF RVGreport 2006, 125, 127 f.; für einen großzügigen Umgang mit der Zumutbarkeit zur Sicherung der Verfassungskonformität auch HARTUNG, in: HARTUNG/RÖMERMANN, RVG, 2. Aufl., § 51 Rn. 12, 32 ff.; s. ergänzend OLG Hamm [2 (s) Sbd. VII 242/02] StV 2004, 89, 90; BVerfG [2 BvR 1520/01] NJW 2004, 1305, 1307, 1310). Implizit hat auch der BGH nunmehr keinen Anlass gesehen, die Zumutbarkeit anders als durch den besonderen Umfang und die besondere Schwierigkeit bestimmt zu sehen (vgl. BGH [3 StR 281/04] NJW 2006, 1535 f.). Zwar begründet der BGH diesen Ansatz nicht näher. Gleichwohl ist die von ihm uneingeschränkt vorgenommene Begründung der Unzumutbarkeit mit dem besonderen Umfang und der besonderen Schwierigkeit beachtlich: Ganz offenbar hat der BGH keine Notwendigkeit (an-)erkannt, die Zumutbarkeit unabhängig von den beiden Eingangskriterien zu begründen (vgl. in diese Richtung auch BGH HRRS 2006 Nr. 665). Dass die Unzumutbarkeit immer auch dann zu bejahen sei, wenn nur eines der Kriterien erfüllt ist, hat das OLG Hamm indes für die besondere Schwierigkeit nicht angenommen (so OLG Hamm, Beschl. v. 10.1.2006 – 2 [s] Sbd. VIII-233/05 nach burhoff.de): Ist das Verfahren „nur“ besonders schwierig, soll die Gewährung einer Pauschgebühr wegen des neuen Tatbestandsmerkmals der Unzumutbarkeit i.d.R. nicht in Betracht kommen.
b) Ausrichtung an einer eigenständig zu bestimmenden Unzumutbarkeit
Dem steht eine vor allem vom OLG Frankfurt (a.a.O.) vertretene zweite Ansicht gegenüber. Sie begreift die Unzumutbarkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Anspruchs auf Pauschvergütung, das nicht in der Prüfung des besonderen Umfangs und/oder der besonderen Schwierigkeit aufgehen dürfe, sondern eigenständig zu begründen sei (vgl. OLG Frankfurt [2 ARs 154/05] NJW 2006, 457 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.3.2006 – 2 AR 73/05 nach burhoff.de, a.a.O.; wohl auch OLG Jena, Beschl. v. 9.1.2006 – AR (S) 149/05, burhoff.de; KROISS, a.a.O., § 51 Rn. 1). Diese Auffassung verweist begründend zum einen auf den veränderten Wortlaut des Gesetzes. Zum anderen verweist sie auf die Intention des Gesetzgebers, die nach Anhebung der Pflichtverteidigergebühren durch das RVG darauf gerichtet gewesen sei, die Pauschvergütung durch das Merkmal der Unzumutbarkeit nur noch ausnahmsweise zum Zuge kommen zu lassen. Sie soll einer Gleichsetzung mit den Eingangskriterien des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit entgegenstehen (so OLG Frankfurt [2 ARs 154/05] NJW 2006, 457 f.; tendenziell auch OLG Köln [2 ARs 231/05] StraFo 2006, 130 f., das aber zugleich vertritt, überdurchschnittlicher Aufwand des Verteidigers sei auch zu honorieren und das die Zumutbarkeit schon anhand des etwaigen besonderen [Zeit-]Umfanges prüft, also keine echte Trennung vornimmt). Das OLG betont ergänzend unter Rekurs auf das BVerfG, dass § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG nicht bezwecke, dem Verteidiger einen zusätzlichen Gewinn zu verschaffen (vgl. OLG Frankfurt [2 Ars 154/05] wobei das Gericht aber nur auf Ausführungen abstellt, die im Vergleich zu einer möglichen Benachteiligung von Wahlverteidigern getroffen worden sind). Es geht implizit davon aus, dass das übermäßige Sonderopfer regelmäßig schon durch die allgemeine Gebührenerhöhung vermieden sei.
Praxistipp:
Praktisch bedeutet der Ansatz des OLG Frankfurt [2 Ars 154/05], dass neben der Bejahung des besonderen Umfangs und/oder der besonderen Schwierigkeit stets noch etwas Zusätzliches die Pauschgebühr begründen müsste. Dies gilt bei Lichte besehen auch für den Ansatz des OLG Hamm (Beschl. in 2 [s] Sbd. VIII-233/05, a.a.O.), soweit es die Unzumutbarkeit bei der alleinigen besonderen Schwierigkeit i.d.R. verneint. Was dieses Zusätzliche konkret sein soll, hat kein dahingehend votierendes Gericht erläutert. Allenfalls kann man das OLG Frankfurt [2 Ars 154/05] so deuten, als wollte es eine insgesamt ganz besonders belastende Wirkung auf den betroffenen Rechtsanwalt anhand seiner gesamten Praxis geprüft sehen. Nach seinem Anschluss an frühere Ausführungen des BVerfG könnte das Gericht meinen, die Gerichte müssten nunmehr über die bisher genügende Einschätzung des konkreten Verfahrens hinaus prüfen und feststellen, ob tatsächlich „die Arbeitskraft des Pflichtverteidigers für längere Zeit ausschließlich oder fast ausschließlich in Anspruch“ (vgl. BVerfG [2 BvL 16/83] BVerfGE 68, 237, 255) genommen wurde.
II. Würdigung des Streits vor dem Hintergrund der Gesetzgebung
Bevor man die verfassungsrechtliche Dimension der Kontroverse prüft, ist zunächst zu fragen, ob und inwieweit sich in der herkömmlichen Auslegung eine der beiden Auffassungen durchsetzen kann oder ob eine ausscheiden muss, was bei der weitherzigeren Ansicht des
OLG Hamm angesichts der erfolgten Gesetzesänderung der Fall sein könnte.
1. Neuer Wortlaut und Ausnahmeorientierung
In der Tat scheint hier schon der geänderte Wortlaut bei einer unbefangenen Lesart der Unzumutbarkeit einen entscheidenden und selbstständigen Gehalt zuzuweisen, denn die Eingangskriterien münden in die Unzumutbarkeit der Festgebühren ein und nicht umgekehrt. Auch die Auslegung nach dem (historischen) Willen des Gesetzgebers, der hier zugleich den Zweck des Gesetzes setzt, legt die Ansicht des OLG Frankfurt [2 Ars 154/05] nahe, denn obschon Gesetzgebungsmaterialien nicht ohne Weiteres schlechthin den Willen des demokratischen Gesetzgebers verkörpern (vgl. LARENZ/CANARIS, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 149 ff.), wird man der noch jungen Gesetzesentwurfsbegründung hier doch maßgebliche Bedeutung zumessen können. Nach ihr wollte der Gesetzgeber mit dem neuen Gesetzeswortlaut tatsächlich den Ausnahmecharakter der Pauschvergütung objektivieren (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 201). Es sollte nicht nur wegen neuer Gebührentatbestände eine Restriktivierung beim besonderen Umfang erfolgen, sondern ebenso der Ausnahmecharakter der Pauschvergütung in einem allgemeineren Sinn über die Neufassung vermittelt werden.
2. Überzeugungskraft der Restriktionsgründe
Diese Sichtweise trägt indessen keine eindeutige Entscheidung für die enorm restriktivierende Ansicht. Schon der Wortlaut des Gesetzes lässt sich ohne Weiteres i.S.d. Gegenauffassung begreifen. Die Unzumutbarkeit ist nach dem Gesetz gerade ihrerseits sprachlich zwingend mit den Eingangskriterien verbunden: Die Unzumutbarkeit besteht immer wegen der Erfüllung der Eingangskriterien. So kann sie angesichts der vom Gesetz hergestellten Verknüpfung auch als Charakterisierung des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit verstanden werden, die jeweils für die Anwendung des Tatbestands entscheidend bleiben. Die Einfügung der Unzumutbarkeit besagte danach, dass die beiden Unzumutbarkeitsgründe ihrerseits nicht so verstanden werden dürfen, dass eher geringfügige Erschwerungen den Tatbestand erfüllen, sondern es müssen erhebliche Mehrbelastungen vorliegen, die nicht ausgleichslos hinzunehmen sind. Folgt man dem, trüge man auch noch immer dem Ziel der ausnahmsweisen Zusprechung von Pauschgebühren Rechnung, wenngleich dies in einem geringen Ausmaß Veränderungen bewirkte: Von den neuen Gebührentatbeständen abgesehen wäre kaum eine Änderung gegenüber der Praxis zu § 99 BRAGO erforderlich, denn auch nach altem Recht hat die Judikatur nicht ohne Weiteres, sondern nur bei erheblichen Mehrbelastungen eine Pauschgebühr befürwortet (vgl. etwa OLG Rostock, Beschl. v. 28.11.2002 – I Ws 302/00, m.w.N.; Beschl. v. 4.3.2003 – I Ws 402/02; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.3.2006 – 2 AR 73/05 und OLG Hamm, Beschl. v. 13.1.2006 – 2 [s] Sbd. VIII – 239/05, 2 [s] Sbd 8 – 239/05, nach burhoff.de; BURHOFF StraFo 1999, 261, 264; KROISS, a.a.O., § 51 Rn. 10 m.w.N.). Die Pauschvergütung war bisher zwar nicht „extrem selten“, wohl aber durch die Prüfungskriterien eine Ausnahme zum Regelfall.
Auch zur gesetzgeberischen Zielsetzung überzeugt der dominierende Rekurs auf die Ausnahmezielsetzung des Gesetzgebers nur bedingt. Die Materialien weisen neben dieser Ausnahmezielsetzung zugleich nach, dass § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG auch unverhältnismäßige Inpflichtnahmen von RA verhindern soll, ohne dass der Gesetzgeber diese zweite Zielsetzung hinter die Vorgabe der ausnahmsweisen Anwendung zurückgesetzt hätte. Noch weniger hat er erklärt, er wolle gleichsam austesten, inwiefern nach Erlass des RVG eine § 99 BRAGO entsprechende Regelung nur noch eingeschränkt verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 201; s. auch bereits BURHOFF, in: BURHOFF/KINDERMANN, RVG, 2004, Rn. 407; übernehmend GEROLD/SCHMIDT/V.EICKEN/MADERT/MÜLLER-RABE, RVG, 17. Aufl., § 51 Rn. 14). Wenn damit beide Normziele gleichberechtigt nebeneinander stehen, ist schon nach der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung anzunehmen, dass die Ausnahmezielsetzung zu § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG stets dann enden sollte, wenn sie die Wahrung des Art. 12 GG beeinträchtigte (dazu, dass der Gesetzgeber im Zweifel Verfassungsvorgaben stets hinreichend als objektiv-teleologisch vorgegebene Gegebenheiten in seinen Willen aufnimmt, vgl. LARENZ/CANARIS, a.a.O., S. 153 ff., 159 ff.). So ist auch zugleich festzuhalten, dass die Auffassung des OLG Hamm in jedem Fall mit der Neuregelung des Gesetzgebers vereinbar ist.
III. Würdigung vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung
Will man sich nun zwischen den möglichen Auslegungen entscheiden, stellt sich letztlich doch die verfassungsrechtliche Dimension als vorentscheidend dar: Die Unzumutbarkeit ist überhaupt nur durch die Rechtsprechung des BVerfG zu einem Begriff der Pauschvergütung geworden, jedenfalls vom Gesetzgeber in Anknüpfung an das BVerfG gewählt worden. Wie gezeigt, muss jede Auffassung die Wahrung der Verfassungsvorgaben leisten, die wesentlich anhand der Unzumutbarkeit geprüft werden. So drängt es sich auf, die geeignete Auslegung der Unzumutbarkeit maßgeblich nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben zu formen, denen – wie zu zeigen sein wird – die besonders restriktive Ansicht kaum zu genügen vermag:
1. Die verfassungsgerichtlichen Maßstäbe
Für das BVerfG ist die Bestellung zum Pflichtverteidiger eine Sonderform der Indienstnahme Privater zu öffentlichen Zwecken, die dem Anwalt auch unter Hintansetzung beruflicher Interessen unter Inkaufnahme diverser Pflichten auferlegt wird (zum nun Folgenden jeweils BVerfG [2 BvR 2456/04] NJW 2005, 1264 f.; auch BVerfGE 47, 285, 321; [2 BvL 16/83] BVerfGE 68, 237, 253 ff.; [1 BvR 283/85] BVerfGE 83, 1, 19 f.). Der darin liegende Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung ist einschließlich seiner kostenrechtlichen Folgen prinzipiell aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens gerechtfertigt, sofern durch die Vergütung auch im konkreten Einzelfall die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist. In Strafsachen besonderen Umfangs, die die Arbeitskraft des Pflichtverteidigers für längere Zeit zwangsweise ausschließlich oder fast ausschließlich in Anspruch nehmen, gewinnt die Höhe des Entgelts für den Anwalt existenzielle Bedeutung. Eine Verteidigung zu den verkürzten Gebühren des Pflichtverteidigers kann ihm dann ein unzumutbares Opfer abverlangen. Das Grundrecht auf freie Berufsausübung gebietet für solch besondere Fallgestaltungen eine Regelung, die es wie § 99 BRAGO ermöglicht, den Pflichtverteidiger entsprechend verbessert zu vergüten, um ein angemessenes Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffsintensität sicherzustellen. Dabei geht das BVerfG davon aus, dass die Vergütung des Pflichtverteidigers bereits erheblich unter den angemessenen Rahmengebühren des Wahlverteidigers liegt (vgl. ergänzend auch BVerfG [2 BvR 813/99] NJW 2001, 1269 f. und BVerfG [2 BvR 2099/01] NJW 2003, 1443 f.) und dass er einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat (s. auch BVerfG [2 BvR 1520/01] NJW 2004, 1305, 1307, 1310). Auch die Versagung der Erstattung von Auslagen, die für die sachgerechte Verteidigung erforderlich waren, kann dem bestellten Verteidiger ein unzumutbares Opfer abverlangen und gegen Art. 12 GG verstoßen (vgl. BVerfG [2 BvR 813/99] NJW 2001, 1269 f.; [2 BvR 2099/01] NJW 2003, 1443 f.). Wie der Beschluss BVerfG [2 BvR 2456/04] in NJW 2005, 1264 f. zusammenfassend festhält, leistete die frühere Auslegung des § 99 BRAGO und damit einer Regelung, die direkt und ausschließlich auf den besonderen Umfang und/oder auf die besondere Schwierigkeit abstellt, generell den gebotenen angemessenen Ausgleich zwischen dem mit jedem Beruf legitim verfolgten Erwerbsinteresse und den Belangen des Gemeinwohls. Die frühere Praxis stellte also strukturell sicher, dass die Berufsfreiheit nicht durch mangelhaft vergütete Pflichtverteidigungen verletzt wird.
2. Beurteilung der vorgeschlagenen Auslegungsansätze
a) Sicher verfassungskonforme Praxis durch den Anschluss an § 99 BRAGO
Zunächst ist zu bemerken, dass das BVerfG bislang nicht über eine Rechtsprechung befunden hat, welche über die Feststellung eines besonderen Umfangs oder einer besonderen Schwierigkeit hinaus zusätzliche Anforderungen an die Begründung der Unzumutbarkeit gestellt hat. Der § 99 BRAGO wurde einschließlich seiner Auslegung als geeignetes Gesetz zum Schutz gegen unzumutbare Belastungen begriffen, obschon er die Unzumutbarkeit nicht zum Ausgangspunkt nahm. Dies erstaunt auch nicht, denn die Rechtsprechung des BVerfG sieht die Gefahr des unzumutbaren Sonderopfers gerade durch „Strafsachen besonderen Umfangs“ begründet (vgl. etwa BVerfG [2 BvR 2456/04] NJW 2005, 1264) die nach § 99 BRAGO im Wege einer alternativen Anwendbarkeit ausnahmslos zu einer Pauschgebühr führten, welche das unzumutbare Sonderopfer verhindert. Vergleichbares ist zur zweiten Alternative der besonderen Schwierigkeit zu sagen. Verfassungsrechtlich dürfte auch infolge der besonderen Schwierigkeit infolge der durch sie hervorgerufenen Mehrbelastungen regelmäßig ein unzumutbares Sonderopfer äquivalent drohen, wenn keine ausgleichende Gebührenerhöhung über die Pauschgebühr erfolgt. So entsprach auch die zweite Alternative des § 99 BRAGO einer geeigneten und gebotenen Absicherung gegen einen Grund für unzumutbare Pflichtverteidigervergütungen. Bestimmt man daher – bis auf die genannten Veränderungen durch neue Gebührentatbestände – die Unzumutbarkeit nach der früheren Praxis zu § 99 BRAGO, indem die beiden Eingangskriterien alternativ und kumulativ zu einer Pauschgebühr führen, kann dieser Auslegungsansatz die Verfassung sicher wahren.
Praxistipp:
Die Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung des BVerfG vermeidet so Rechtsunsicherheit und Verfassungsverletzungen.
b) Offene oder sachfremde Konkretisierung einer neu verstandenen Zumutbarkeit
Fordert man hingegen wie das OLG Frankfurt (NJW 2006, 456), das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit bedeute, dass zum besonderen Umfang und/oder der besonderen Schwierigkeit noch Zusätzliches hinzutreten muss, ist die verfassungsgerichtliche Beurteilung zunächst offen. Mehr noch bestehen durchgreifende Gründe dafür, dass eine solche Zusatzforderung nicht verfassungskonform ist. Es ist schon unklar, worin dieses Zusätzliche liegen und wie es zu prüfen sein soll. Allein die Zielsetzung, dass die Pauschgebühr eine Ausnahme sein und damit selten gezahlt werden soll, leistet keine inhaltliche Konkretisierung für die Frage, wann ein RA auf die Festgebühren verwiesen werden darf bzw. wann ihm eine bestimmte Last zuzumuten ist. Die Ausnahmevorgabe kann nicht darin liegen, handfeste Mehrbelastungen schlicht so lange wie nur möglich zu ignorieren, um das gewünschte Ergebnis selten zugesprochener Pauschgebühren zu erzielen. Eine solche Praxis richtete sich an verfassungswidrig sachfremden Kriterien aus und liefe geradezu auf verfassungswidrige Verweigerungen der Pauschgebühr hinaus, denn es lässt sich trotz der vorhandenen Verbesserung der Pflichtverteidigergebühren durch das RVG niemals sagen, dass die Festgebühren des RVG für Pflichtverteidiger stets so viel an finanzieller Anerkennung leisten, dass auch außergewöhnliche Verfahren als abgedeckt gelten können. Die Festgebühren bleiben auch heute hinter dem Marktwert (den Wahlverteidigergebühren) beträchtlich zurück und auf Normalverfahren ausgerichtet, sodass ohne Pauschgebühr bei erheblichen Mehrleistungen des Pflichtverteidigers auch heute das zu vermeidende Sonderopfer eintreten muss. Gerade deswegen aber gibt es weiterhin die gesetzgeberische Regelung des § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG (vgl. schon BURHOFF, a.a.O., Rn. 406: weiterhin erforderliche Regelung; DERS. RVGreport 2006, 125, 127 f.). Überdies dürfte die gestiegene Wertschätzung des RVG für die Vergütung von Strafverteidigungsleistungen eher ein Manko ausbessern, das in hohem Maße von Übel ist, weil die verfassungs- und menschenrechtlich gebotene Verteidigungsqualität durch zu niedrige Gebühren nicht selten ernsthaft gefährdet sein dürfte (vgl. nur den realistischen aber problematischen Rat zur Führung von Pflichtverteidigungen bei SCHWABEN, in: BOCKEMÜHL, Strafverteidigung, 3. Aufl., § 2 Rn. 56: „Der Verteidiger, der von seinem Beruf leben will, muss folglich seinen Aufwand an die zu erwartende Gebühr anpassen, wenn er keine leistungsgerechte Vergütung erwarten kann.“; zur gebotenen Verteidigungsqualität vgl. aber GAEDE, Fairness als Teilhabe – Das Recht auf konkrete und wirksame Teilhabe durch Verteidigung, 2007, S. 574 ff., 846 ff.).
Dabei kann der Ansatz des OLG Frankfurt (a.a.O.) auch nicht geheilt werden, indem man auf die BVerfG-Formulierung abstellt, nach der die Arbeitskraft des RA über längere Zeit ganz oder fast ausschließlich beansprucht worden sein muss. Will man ernsthaft auf die Wirkung auf das gesamte Geschäftsgebaren und auf den Anteil an der Arbeitskraft des RA abstellen, müsste man dem RA zusätzlich die überzeugende Darlegung seines gesamten Geschäftsgebarens und seiner Tätigkeiten z.Zt. der Pflichtverteidigung abfordern, um festzustellen, inwiefern er seine Arbeitskraft tatsächlich (fast) ausschließlich und längere Zeit für die Pflichtverteidigung aufgewendet hat. Dies erscheint zum einen alles anderes als praktikabel, zumal hier z.B. auch Negativtatsachen (keine/wenige weitere Tätigkeiten außer der Pflichtverteidigung aus welchem [überzeugenden?] Grund) zu objektivieren wären. Zum anderen und vor allem würden derart weitgehende Darlegungsobliegenheiten ihrerseits unverhältnismäßige Lasten für den schon in die Pflicht genommenen Anwalt bedeuten und den Zugang zu einer angemessenen Vergütung übermäßig erschweren. Ein Anschluss an die Formulierung des BVerfG, den auch niemand explizit gefordert hat, muss so ausscheiden bzw. kann er nur wie bislang praktiziert geschehen, indem man typisiert auf den besonderen Umfang und die besondere Schwierigkeit abstellt, anhand derer man auf eine anteilig erhebliche Vereinnahmung des Anwalts durch die Pflichtverteidigung schließen kann und muss.
c) Sachliche Angemessenheit des Anschlusses an § 99 BRAGO
Positiv spricht für die weitgehende Verknüpfung der Unzumutbarkeit mit den Eingangskriterien auch der Umstand, dass mit ihr die Bestimmbarkeit des „besonders unbestimmten Rechtsbegriffs“ der Unzumutbarkeit sehr gefördert wird. Dies ist dringend erforderlich, weil die Unzumutbarkeit nunmehr der Rechtsbegriff ist, dessen Handhabung in der Praxis verlässlich die Wahrung der Berufsfreiheit sichern soll. Gerade dann ist es besonders wichtig, zu praxistauglichen Orientierungen nach (möglichst bekannten) Sachmaßstäben zu gelangen. Hierfür kommt nach dem Vorhergehenden im Regelfall nichts anderes außer dem Anschluss an den besonderen Umfang und der besonderen Schwierigkeit überhaupt in Frage. Dies dürfte der „Natur der Sache“ entsprechen: Die Gefahr der Unzumutbarkeit besteht gerade dann, wenn die Vergütung nicht mehr in einem noch angemessenen Verhältnis zu den erbrachten Leistungen steht, die von Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens abhängen.
Praxistipp:
Die Angemessenheitsprüfung fragt also danach, ob der Anwalt angesichts des Umfangs und/oder angesichts der Schwierigkeit der Sache Sonderleistungen erbracht hat, die bewirken, dass die Festvergütung außer Verhältnis zum erfolgten Eingriff steht. So hat auch der Gesetzgeber die mögliche Unzumutbarkeit eben wegen des Vorliegens der Eingangskriterien bejaht. Er selbst hat die Eingangskriterien nicht getrennt neben die Unzumutbarkeit gestellt, sondern mit ihr verknüpft. Das sachliche Kriterium für die Zumutbarkeit kann danach nur sein, ob für die konkret geleistete Arbeit nach Umfang und Schwierigkeit eine noch angemessene Vergütung vorliegt. Werden Sonderleistungen in beträchtlichem Umfang erbracht, ohne dass diese finanziell ausgeglichen werden tritt das Sonderopfer des Anwaltes auf, das verfassungsrechtlich zu vermeiden ist.
IV. Abschließender Lösungsvorschlag und jüngste BVerfG-Entscheidung
Nach alledem ist eine praktikable und die Verfassungsvorgaben rechtssicher abdeckende Auslegung nur zu erzielen, indem man die Unzumutbarkeit typisiert über die Kriterien des besonderen Umfangs und der besonderen Schwierigkeit bestimmt. Sind beträchtliche Mehrbelastungen des RA nach dem Umfang und/oder der Schwierigkeit festgestellt, liegt in aller Regel auch die Unzumutbarkeit vor. Diese Regel könnte allenfalls dann nicht greifen, wenn der Pflichtverteidiger gerade wegen und für die Pflichtverteidigung erhebliche wirtschaftliche Sondervorteile erhält. Die Unzumutbarkeit des § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG bedeutet so eine klarstellende Charakterisierung der Eingangskriterien, die durchaus auch der Ausnahmeorientierung des Gesetzgebers einen – nicht übersteigerten – Platz zuweist: Die Unzumutbarkeit betont klarstellend, dass besondere Belastungen nicht schon bei geringfügigen Mehrbelastungen angenommen werden dürfen. Dies dürfte insbesondere bei der besonderen Schwierigkeit eindämmend wirken. Anders als es etwa das OLG Hamm praktiziert hat, besteht dabei aber kein Grund, die zu § 99 BRAGO unstreitige alternative Anwendbarkeit von besonderem Umfang und besonderer Schwierigkeit aufzugeben (AnwKomm-RVG/N. SCHNEIDER, a.a.O., § 51 Rn. 16 und 67 gegen das OLG Hamm): Der Gesetzgeber hat diese eröffnet („oder“) und in den Materialien nicht erklärtermaßen verworfen (vgl. zur Gesetzgebung auch BURHOFF, a.a.O., Rn. 403 f.). Bei einer angemessen kritischen Prüfung der besonderen Schwierigkeit eines Verfahrens ist auch hier eine unzumutbare Sonderbelastung des Anwalts stets festzustellen, die eine Pauschgebühr auslösen muss. Dass nicht beide Eingangskriterien greifen, ist eher bei der Frage der Höhe der Pauschgebühr bedeutsam.
Das BVerfG hat nunmehr in dem Kammerbeschluss 2 BvR 51/07 v. 20.3.2007 bestätigt, dass der Gesetzgeber die Bewilligung einer Pauschgebühr auch von der Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren abhängig machen durfte, was auch hier nicht bestritten wurde. Es hat hierbei indes nicht entschieden, dass die Unzumutbarkeit nicht als Konkretisierung der Eingangskriterien verstanden werden dürfte. Es bleibt dabei, dass jede oberlandesgerichtliche Auslegung bei einem erbrachten Sonderopfer eine zusätzliche Vergütung ermöglichen muss. Konkret hat das BVerfG darauf abgestellt, dass im Einzelfall tatsächlich weder eine besondere Schwierigkeit, noch ein erheblich überdurchschnittlicher Verfahrensumfang gegeben waren.
