Entscheidung des Monats August 2007 - besprochen von RA/FA für Strafrecht Dr. Thorsten Junker (Augsburg)

§ 274 StPO

Zulässigkeit Protokollberichtigung nach ordnungsgemäß erhobener Verfahrensrüge

Leitsätze des Gerichts:

1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden.

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen.

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.

BGH, Beschl. v. 23. 4. 2007 – GSSt 1/06

I.         Sachverhalt

Ausgangspunkt für die weitreichende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des BGH war eine Vorlage des 1. Strafsenats des BGH, die die Frage betraf, ob die Beweiskraft eines berichtigten Hauptverhandlungsprotokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich sei, wenn aufgrund der Protokollberichtigung einer bereits zulässig erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage zum Nachteil des Beschwerdeführers entzogen werde.

1. Die Revision des Angeklagten

Der 1. Strafsenat hatte über eine Revision zu entscheiden, die sich zum Beweis eines formal ordnungsgemäß gerügten Verfahrensfehlers auf ein Hauptverhandlungsprotokoll berief, das nach der Erhebung der Verfahrensrüge in dem Sinne berichtigt wurde, dass der behauptete Verfahrensfehler in Wirklichkeit nicht geschehen sei. Angesprochen war also insoweit das Problem der „unwahren Verfahrensrüge“ unter Berufung auf die absolute Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO (vgl. zur bisherigen Rechtslage z.B. MEYER-GOßNER, StPO, 50. Aufl. 2007, § 274 Rn. 21). Konkret hatte der Beschwerdeführer mit seiner ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge gerügt, dass der Anklagesatz in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden sei. Er hatte sich insoweit auf die negative Beweiskraft des Protokolls berufen, in dem die Verlesung des Anklagesatzes – zunächst – nicht beurkundet war. Nach der Erhebung dieser Verfahrensrüge hatten der Vorsitzende der Strafkammer und die Urkundsbeamtin das Protokoll dahingehend ergänzt, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen worden war. Auch die Revisionsgegenerklärung der StA enthielt dienstliche Äußerungen weiterer Verfahrensbeteiligter mit dem Inhalt, dass die Anklage verlesen worden war. Die Verteidiger des Beschwerdeführers wurden vor der Protokollberichtigung angehört. Der Instanzverteidiger, der die Revision nicht selbst begründet hatte, gab in seiner Stellungnahme an, sich nicht konkret an den entsprechenden Verfahrensabschnitt erinnern zu können. Er räumte aber ein, dass er sich wahrscheinlich daran würde erinnern können, wenn die Anklage tatsächlich nicht verlesen worden wäre, weil dies einen ungewöhnlichen Verfahrensablauf dargestellt hätte. Er sah es deshalb als möglich an, dass die Erinnerung der Urkundspersonen, die das Protokoll berichtigt hatten, zutreffend gewesen sein könnte.

2. Die Anfrage des 1. Strafsenats

Der 1. Strafsenat wollte die Revision des Beschwerdeführers verwerfen. Er hielt die Verfahrensrüge für unbegründet, da er unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verbot der „Rügeverkümmerung“ (vgl. BGH [1 StR 643/85] BGHSt 34, 11, 12; [1 StR 344/84] NStZ 1984, 521; [2 StR 62/86] NStZ 1986, 374;  [1 StR 641/94] NStZ 1995, 200, 201) das berichtigte Protokoll i.S.v. § 274 StPO als beachtlich ansah, auch wenn durch die Protokollberichtigung der Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen würde. Durch die entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate sah sich der 1. Strafsenat jedoch an seiner beabsichtigten Entschei-dung gehindert und hat deshalb mit Beschl. v. 12.1.2006 - 1 StR 466/05 (BGH NStZ-RR 2006, 112 m. Anm. FEZER; StV 2006, 290; JAHN/WIDMAIER, JR 2006, 166 und LAMPE, NStZ 2006, 366) gem. § 132 Abs. 3 GVG bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob diese an ihrer Rechtsprechung festhalten wollten.

3. Die Anfragebeschlüsse der anderen Strafsenate und die Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen

Der 2. Strafsenat (Beschl. v. 31.5.2006 i.V.m. Beschl. v. 3.7.2006 – 2 ARs 53/06 = NStZ-RR 2006, 275) und der 3. Strafsenat (Beschl. v. 22.2.2006 – 3 ARs 1/06) haben der vom 1. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung zugestimmt und ihre entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgegeben. Der 4. Strafsenat (Beschl. v. 3.5.2006 – 4 ARs 3/06 = NStZ-RR 2006, 273) und der 5. Strafsenat (Beschl. v. 9.5.2006 – 5 ARs 13/06) haben an ihrer bisherigen, der beabsichtigten Entscheidung des 1. Strafsenats entgegenstehenden Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung festgehalten. Daraufhin hat der 1. Strafsenat mit Beschl. v. 23.8.2006 -  1 StR 466/05 (BGH NJW 2006, 3582 m. Anm. WIDMAIER) dem Großen Senat gem. § 132 Abs. 2 und 4 GVG die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt, ob die Beweiskraft des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich sei, wenn aufgrund einer nachträglichen Protokollberichtigung einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzogen werde.

II.        Entscheidung

In seiner Entscheidung hat der Große Senat des BGH den Argumenten des 1., 2. und 3. Strafsenats für eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung den Vorzug gegeben. Im Ergebnis darf also nun durch eine nachträgliche Protokollberichtigung einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. Für das im Rahmen der Protokollberichtigung einzuhaltende Verfahren hat der Große Senat für Strafsachen allerdings bestimmte Regeln aufgestellt, die die Effektivität der Revision sichern sollen.

1. Maßgebliche Entscheidungsgründe

Der Große Senat begründet seine Entscheidung zunächst damit, dass eine umfassende Berücksichtigung der nachträglichen Protokollberichtigung dem Gesetz nicht widerspreche. Zwar lasse § 274 Satz 2 StPO als Gegenbeweis gegen Beurkundungen des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung zu. Eine Berichtigung durch Erklärungen der Urkundspersonen enthalte jedoch einen Widerruf der früheren Beurkundung und entziehe dieser, soweit die Berichtigung reiche, die absolute Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr bedürfe (unter Bezugnahme auf RGSt 19, 367, 370). Aus diesem Grund habe die Rechtsprechung auch schon bisher nachträgliche Protokollberichtigungen, die einer Verfahrensrüge erst zum Erfolg verhalfen, für beachtlich gehalten (RGSt 19, 367; 57, 394, 396 f.; BGH [5 StR 245/53] BGHSt 4, 364, 365; BGH [2 StR 504/00] NJW 2001, 3794, 3796; [3 StR 398/87] NStZ 1988, 85; OLG Köln NJW 1952, 758). Des Weiteren führt der Große Senat aus, dass das Gesetz keinen Hinweis darauf enthalte, dass durch den Eingang der Revisionsbegründung ein besonderes prozessuales Recht auf Beibehaltung der Tatsachengrundlage für eine Rüge begründet werde. Der Angeklagte habe keinen Anspruch darauf, aus tatsächlich nicht gegebenen Umständen Verfahrensvorteile abzuleiten (vgl. BGH [3 StR 284/05] NJW 2006, 3579, 3580; LAMPE NStZ 2006, 366, 367; AnwKomm-StPO/LOHSE, § 344 Rn. 18). Ein Vertrauen des Beschwerdeführers darauf, dass ein inhaltlich unrichtiges Protokoll in der Revisionsinstanz erhalten bleibe, sei nicht schützenswert und könne auch nicht auf das verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gestützt werden (a.A. JAHN/WIDMAIER, JR 2006, 166, 169; KRAWCZYK, HRRS 2006, 344, 353). Verfahrensrechte könnten nur durch den tatsächlichen Verfahrensverlauf und nicht durch das unrichtige Protokoll verletzt werden. Auch die Revisionsgerichte seien der Wahrheit verpflichtet (vgl. BGH [2 StR 29/89] BGHSt 36, 354, 358 f.). Dies spreche entscheidend dafür, § 274 StPO in einer Weise auszulegen, welche die inhaltliche Richtigkeit der Sitzungsniederschrift gewährleiste. Der Große Senat betont, dass § 274 StPO nur eine Beweisregel sei, die keinen von der objektiven Wahrheit abweichenden „formellen“ Wahrheitsbegriff schaffe. Die Beweiskraft des Protokolls mache nicht aus Wahrheit Unwahrheit. Zudem gebieten nach Ansicht des Großen Senats auch das Beschleunigungsgebot und der Opferschutz die Verpflichtung des Revisionsgerichts zur Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffenden Sachverhalts. Es sei deshalb nicht angezeigt, ein Urteil allein wegen eines fiktiven – unwahren – Sachverhalts aufzuheben. Mit der Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung sollen auch den Erfolgsaussichten bewusst unwahrer Verfahrensrügen Grenzen gesetzt werden. Der Große Senat rechtfertigt dies insbesondere mit einer veränderten Einstellung der Strafverteidiger, die sich nicht scheuten, gestützt auf ein fehlerhaftes Protokoll Verfahrensrügen auf tatsächlich unwahres Vorbringen zu stützen. Außerdem könnten durch eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung die Tendenzen zur Ausweitung der Rechtsprechung zu offensichtlichen Mängeln des Protokolls eingedämmt werden. Es müsse dann nicht mehr nach Möglichkeiten zur Durchbrechung der formellen Beweiskraft des Protokolls gesucht werden. Dem Argument, dass sich die Tatgerichte durch die bisherige Rechtsprechung zur sorgfältigeren Einhaltung der Vorschriften über die Protokollführung anhalten lassen könnten, weil sie sonst Gefahr liefen, dass ihre Urteile nur aufgrund des unrichtigen Protokolls aufgehoben werden können, folgt der Große Senat ausdrücklich nicht, da gerade ein Protokoll, das offensichtlich unsorgfältig geführt worden sei, von vornherein seine Beweiskraft verloren habe. Schließlich führt der Große Senat an, dass eine Protokollberichtigung sichere Erinnerung bei den Urkundspersonen voraussetze. Soweit es hieran fehle, könne das Protokoll nicht mehr berichtigt werden, sodass die Effektivität der Revision nicht gefährdet sei. Auch die Gefahr, dass die Urkundspersonen unbewusst Erinnerungsdefizite mit „Erfahrungswissen“ ausfüllten, bestünde regelmäßig nicht. Häufig könnten die Urkundspersonen auf Unterlagen als Erinnerungsstütze zurückgreifen.

2. Verfahren zur Protokollberichtigung

Als zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit einer nachträglichen Änderung des Protokolls beschreibt der Große Senat eine verbindliche Form der Protokollberichtigung, die zu einer im Revisionsverfahren überprüfbaren Entscheidungsgrundlage führen und die Effektivität des Rechtsmittels der Revision sichern sowie dem Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) Rechnung tragen soll.

Folgendes Verfahren ist demnach aufgrund der Entscheidung des Großen Senats einzuhalten:

• Die Absicht der Protokollberichtigung ist dem Beschwerdeführer – im Fall der Angeklagtenrevision zumindest dem Revisionsverteidiger – zusammen mit dienstlichen Erklärungen der Urkundspersonen mitzuteilen. Die dienstlichen Erklärungen haben die für die Berichtigung tragenden Erwägungen zu enthalten, also etwa auf markante Besonderheiten des Falles einzugehen. Während der Hauptverhandlung getätigte Aufzeichnungen, welche den Protokollfehler belegen, sollten in Abschrift übermittelt werden.
• Dem Beschwerdeführer ist innerhalb angemessener Frist rechtliches Gehör zu gewähren.
• Widerspricht der Beschwerdeführer der beabsichtigten Protokollberichtigung substantiiert, indem er im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen er im Gegensatz zu den Urkundspersonen sicher ist, dass das ursprünglich gefertigte Hauptverhandlungsprotokoll richtig ist, sind erforderlichenfalls weitere dienstliche Erklärungen bzw. Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzuholen. Auch hierzu ist dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör, d.h. eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren.
• Halten die Urkundspersonen das Hauptverhandlungsprotokoll weiterhin für unrichtig, so haben sie es gleichwohl zu berichtigen. In diesem Fall ist die Entscheidung zur Protokollberichtigung, dem Rechtsgedanken des § 34 StPO folgend, mit Gründen zu versehen. Es sind die Tatsachen anzugeben, welche die Erinnerung der Urkundspersonen belegen. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers und eventuelle abweichende Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten ist in der Entscheidungsbegründung einzugehen.

Eine erneute Zustellung des Urteils nach Berichtigung der Sitzungsniederschrift ist nicht erforderlich, da eine wirksame Zustellung nur voraussetzt, dass das Protokoll fertig gestellt ist (§ 273 Abs. 4 StPO). Die Fertigstellung erfolgt mit der letzten der beiden erforderlichen Unterschriften (§ 271 Abs. 1 StPO). Spätere Berichtigungen berühren den Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr (LR-StPO/GOLLWITZER, 25. Aufl., § 271 Rn. 31, § 273 Rn. 56).

Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sofern sie die Berichtigung tragen, ist das berichtigte Protokoll dem weiteren Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Allerdings kommt dem berichtigten Teil des Protokolls nicht die Beweiskraft des § 274 StPO zu, da das Revisionsgericht nur so in die Lage versetzt wird, zum Schutz des Beschwerdeführers die rügevernichtende Protokollberichtigung zu überprüfen. Verbleiben dem Revisionsgericht Zweifel, ob die Berichtigung zu Recht erfolgt ist, kann es den Sachverhalt im Freibeweisverfahren weiter aufklären. Verbleiben auch nach dieser Überprüfung Zweifel an der Richtigkeit des berichtigten Protokolls, hat das Revisionsgericht seiner Entscheidung das Protokoll in der ursprünglichen Fassung zugrunde zu legen.

Bedeutung für die Praxis:
Die Entscheidung des Großen Senats ist von großer Bedeutung für das Revisionsverfahren und die in § 274 StPO normierte absolute Beweiskraft des Protokolls. Sie stellt ferner die Abkehr von dem in der Rechtsprechung bislang etablierten Grundsatz dar, dass eine Protokollberichtigung einer ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge nicht die Tatsachengrundlage entziehen darf. Dieses Prinzip des sog. Verbots der Rügeverkümmerung wurde schon zu Beginn der Reichsgerichtsrechtsprechung (RGSt 2, 76, 77 f.) – aufbauend auf der Rechtsprechung der preußischen Obergerichte – etabliert. Der BGH hat es bis zu dem nun vorliegenden Beschluss des Großen Senats ebenfalls zur Grundlage seiner Rechtsprechung gemacht. Durch den Anfragebeschluss des 1. Strafsenats wurde allerdings klar, dass eine einheitliche Auffassung der fünf Strafsenate des BGH zur Frage der Zulässigkeit einer rügevernichtenden Protokollberichtigung nicht mehr bestand. Nun also hat der Große Senat für Strafsachen entschieden, dass eine nachträgliche Protokollberichtigung einer ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge den Boden entziehen darf. Dies soll an dieser Stelle nicht weiter bewertet werden. Die Argumente für und gegen eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung sind von den einzelnen Strafsenaten im Rahmen der oben zitierten Anfragebeschlüsse im Einzelnen dargelegt worden. Für den Verteidiger zählt ab sofort nur noch die Rechtsprechung des Großen Senats. Mit ihr wird er umzugehen haben. Da die Entscheidung des Großen Senats hervorhebt, dass das Revisionsgericht der Wahrheit verpflichtet sei und deshalb künftig den wahren Verfahrensablauf zur Grundlage der Beurteilung einer Verfahrensrüge zu machen habe, wird er sich immer wieder vor die Frage gestellt sehen, was in diesem Zusammenhang die Wahrheit ist: Das, was das Protokoll bekundet oder das, an was sich die Urkundspersonen erinnern, nachdem sie durch eine Verfahrensrüge mit einem sich aus dem Protokoll ergebenden Verfahrensfehler konfrontiert werden? Es mag unzweifelhaft Fälle geben, in denen sämtliche Verfahrensbeteiligte – einschließlich des Verteidigers – um die Unrichtigkeit des Protokolls wissen, auf dessen Beweiskraft sich der Beschwerdeführer in seiner Revision stützt. Der Regelfall wird aber der sein, dass die Erinnerung der Verfahrensbeteiligten differiert. Was aber soll dann gelten: Das schriftliche Protokoll oder die Erinnerung der Urkundspersonen? Auf diese Frage muss man den entscheidenden Streitpunkt der Diskussion zuspitzen.

Die Entscheidung des Großen Senats wird man vor diesem Hintergrund letztlich als Kompromiss zwischen den Befürwortern und den Gegnern einer Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung sehen müssen. Der Große Senat hat die Voraussetzungen und den Ablauf einer Protokollberichtigung, mit der einer Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden soll, deshalb in seiner Entscheidung genau beschrieben. Der Beschwerdeführer ist demnach zu einer beabsichtigten Protokollberichtigung anzuhören und die Entscheidung der Urkundspersonen ist bei einem substantiierten Widerspruch mit Gründen zu versehen. Ggf. sind auch die weiteren Verfahrensbeteiligten zu dienstlichen Erklärungen bzw. Stellungnahmen aufzufordern. Verbleiben nach dieser Prozedur immer noch Zweifel an der Richtigkeit des berichtigten Protokolls, ist weiterhin das Protokoll in der ursprünglichen Fassung für das Revisionsverfahren maßgeblich. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Anwendung dieses Verfahrens in der Praxis bewährt. Eines ist jedenfalls sicherlich klar: Eine bewusst unwahre Verfahrensrüge, die sich auf ein als unzutreffend erkanntes Protokoll stützt, wird der Verteidiger nicht mehr erheben können, will er nicht im Rahmen eines Protokollberichtigungsverfahrens vor dem Hintergrund des von ihm dann zu führenden substantiierten Widerspruchs in Erklärungsnot kommen. Interessant werden die Fälle werden, in denen die sichere Erinnerung der Urkundspersonen gegen die sichere Erinnerung des Verteidigers steht. Dann wird das Revisionsgericht gezwungenermaßen eine Entscheidung über die Glaubhaftigkeit sich widersprechender Aussagen zu treffen haben.

RA/FA für Strafrecht Dr. Thorsten Junker, Augsburg

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